最高法院刑事-TPSM,107,台上,1761,20180510,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1761號
上 訴 人 游畯淵
選任辯護人 潘艾嘉律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年7 月26日第二審判決（106 年度上易字第400 號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第15878 、16948 、17612 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人游畯淵有其附表編號1 、2 、6 所載以網縩網路對公眾散布而犯詐欺取財共3 罪犯行，因而維持第一審論上訴人以網際網路對公眾散布而犯詐欺共3 罪（均累犯），並先依刑法第47條 第1項規定論以累犯並加重其刑，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑後，每罪各處有期徒刑8 月，並諭知相關沒收及追徵部分之判決，而駁回上訴人就此3 罪部分在第二審之上訴，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人於原審否認有原判決附表編號1 所示犯行之辯解，何以不足採信，亦於理由內詳加指駁及說明（上訴人於警詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時均坦承有如原判決附表編號2 、6 所示以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開3 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：⑴被害人楊璟宜雖經由手機「LINE」通訊軟體之通知，於民國105 年4 月3 日再匯款新臺幣（下同）1 萬元，但該款項係匯至中國信託商業銀行股份有限公司之邱泓睿帳戶（下稱「本件銀行帳戶」），並非匯入上訴人之銀行帳戶，故楊璟宜匯款1 萬元部分，與上訴人無關。

況邱泓睿於警詢時係陳稱，其提供「本件銀行帳戶」予友人王湋翔使用等語。

可見楊璟宜匯至「本件銀行帳戶」之1 萬元下落，應傳訊王湋翔到庭調查始能釐清。

又楊璟宜雖係以手機「LINE」通訊軟體與對方相同手機「LINE」帳號聯絡而先後匯款2萬元及1萬元，但兩次匯款時間已隔3 日之久，且先後於不同時間使用「LINE」同一帳號與他人聯絡者，因所使用之行動電話可能轉手他人，並非必定為同一人，故上述向楊璟宜詐取1 萬元之人是否即為上訴人？仍有疑問存在。

上訴人於原審聲請傳喚王湋翔到庭調查，以釐清上開疑點。

原審未依上訴人聲請傳喚上述證人到庭調查，遽為不利於上訴人之認定，顯有不當。

⑵上訴人所使用網際網路上之「PTT 論壇」，必須具備一定資格（即以學生身分註冊，並於註冊後每天使用達半年以上）始可在該論壇上發文、回覆，上開論壇並非對一般大眾公開之網站，故縱認上訴人有使用上開網站與原判決附表編號1、2、6 所示被害人聯絡，亦非屬對公眾散布而詐欺之情形。

原審未詳加查明，遽行認定上訴人所為係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，而非刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪，自有未洽。

⑶上訴人前犯詐欺2罪，經臺灣新北地方法院104 年度審簡字第74號判決分別處有期徒刑3月及有期徒刑4月，並定其應執行有期徒刑6 月確定，雖已由檢察官指揮執行，惟經臺灣新北地方法院105年度聲字第3987號裁定，依數罪併罰規定，就上開2罪所處有期徒刑3月及有期徒刑4月，與臺灣臺北地方法院102年度訴字第577 號判決所處有期徒刑1年2月，以及臺灣新北地方法院104 年度易字第1055號判決所處有期徒刑6月，合併定其應執行之刑為有期徒刑2年確定，並由檢察官據以更新指揮執行，刑期自105年6月27日起算，至106年12月26日始執行完畢（已執行之有期徒刑6 月應予扣除）。

則上訴人於105年3月至5月間再犯原判決附表編號1、2、6所示之以網際網路而犯詐欺取財罪時，上開2罪所處有期徒刑3月及有期徒刑4月（應執行有期徒刑6月），應尚未執行完畢，自不能成立累犯。

原判決竟就其附表編號1、2、6 所示犯行部分論以累犯並加重其刑，顯有違誤云云。

惟按：㈠、證據之取捨及事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

①本件原判決不採上訴人於原審否認其原判決附表編號1 所示犯行之辯解，認定上訴人係詐欺得手3 萬元（即第1 次匯款2 萬元加上第2 次匯款1 萬元，合計3 萬元）而非2 萬元等情，已審酌楊璟宜於警詢之陳述，及上訴人於第一審暨原審之自白等證據資料，並參酌手機「LINE」通訊軟體之特性，詳為說明其得心證之理由（見原判決第3 、4 頁），核其所為論斷說明，尚與經驗、論理法則無違，且此係原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。

又上訴人於原審聲請傳喚「本件銀行帳戶」使用人王湋翔到庭調查，原審認為本件事證已明，上開證人並無調查之必要，已詳述其理由（見原判決第3 頁倒數第12行至第4頁倒數第8行）。

上訴意旨⑴所指事項，無非係對於原判決已經詳細調查並適法論斷說明之事項，任憑己見，再事爭執，難認係適法之上訴第三審理由。

②原判決認為上訴人所使用之「PTT 論壇」，雖然必須具備一定資格（以學生身分註冊，並於註冊後每天使用達半年以上）始可在該論壇上發文及回覆，但依其公開及不特定學生對象之性質，仍屬對一般大眾公開之網站，已說明其論斷之理由（見原判決第5頁倒數第5行至第6頁第2行）。

上訴人既使用網際網路上之「PTT 論壇」遂行詐欺取財犯行，自應成立刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，而非刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪。

上訴意旨⑵並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決就此所為論敘說明究竟有何違背法令之情形，僅以前述泛詞，任意指摘原判決採證認事不當，洵非合法之上訴第三審理由。

㈡、刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

而應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條及第51條規定，就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪所宣告之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，故若其中一罪之刑已執行完畢者，自不因嗣後數罪合併定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用，此為本院最近一致之見解。

原判決理由說明上訴人前犯詐欺2罪，經臺灣新北地方法院104年度審簡字第74號判決分別處有期徒刑3月及有期徒刑4月，並定其應執行有期徒刑6 月確定，由檢察官指揮執行於105年1月2 日執行完畢，已引用卷附臺灣高等法院被告（游畯淵）前案紀錄表之記載為據（見原審卷第20頁背面、原判決第6頁。

至於原判決理由雖漏未記載上開2罪所定應執行刑有期徒刑6 月執行完畢之日期，惟於全案情節與判決本旨尚不生影響，可由原審依聲請或本於職權裁定更正）。

依原判決認定上訴人於105年3月30日、同年月29日及同年5 月24日犯本件如原判決附表1、2、6 所示以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，顯然係於上述2罪所定應執行有期徒刑6月執行完畢5 年以內再犯，自均應論以累犯。

上訴意旨⑶仍執前詞，據以指摘原判決認為其所犯上述3 罪成立累犯為不當云云，依上述說明，顯係誤解法律之規定，要非上訴第三審之合法理由。

綜上，本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，併予駁回。

又按原審之辯護人為被告之利益而代理上訴，被告亦提起上訴時，原審辯護人之上訴並非獨立上訴；

如被告之上訴合法時，其辯護人之上訴即失其效力，毋庸分別裁判。

查原審判決後，上訴人於法定上訴期間內已具狀提起上訴，而上訴人於原審之辯護人潘艾嘉律師亦於法定上訴期間內，為上訴人之利益具狀代理被告提起上訴（見本院卷第27頁）。

因上訴人已依法提起上訴，故原審辯護人為被告之利益而代理上訴，即失其效力；

上訴人就原判決撤銷第一審關於其附表編號3至5所示犯行之有罪判決，改判適用刑法第339條第1項規定，論處上訴人犯普通詐欺取財罪刑及諭知相關沒收部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之案件，且業經原審於106年8月18日，以106年度上易字第400號裁定駁回其所提起第三審上訴在案（見原審卷第174至178頁），故該3罪部分不在本院審理範圍，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 14 日