最高法院刑事-TPSM,107,台上,1769,20180510,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1769號
上 訴 人 蔡亞澄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106 年8 月22日第二審判決（106 年度上訴字第567 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第13607 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

壹、本件原判決認定：上訴人蔡亞澄於民國105 年5 月18日22時許，向綽號毛仔男子以每包新臺幣（下同）400 元代價，購得含毒品愷他命之咖啡包16包，以每包1000 元代價，購得6小包毒品愷他命，欲供己施用。

於翌（19）日凌晨零時25分許，上訴人駕駛自用小客車停於高雄市三民區義華路與大昌路口「統百鈺柏青哥遊藝場」前，因顧宗佑聞到該車有施用Ｋ（愷他命）煙味道，遂上前詢問上訴人有否販賣毒品愷他命，上訴人因而起意販賣毒品愷他命牟利，乃邀顧宗佑上車，惟旋遭警攔檢查獲，並扣得上開毒品等情。

因而撤銷第一審論以上訴人犯轉讓偽藥未遂罪刑之判決，改判仍變更檢察官起訴法條，論處上訴人犯意圖販賣而持有第三級毒品罪刑，固非無見。

貳、惟查：

㈠、證據雖已調查，若尚有其他重要疑點或證據未予調查，致事實猶有疑竇而未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意販賣毒品營利者而言。

而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；

行為人是否具有販賣營利之意圖而持有毒品，須以嚴謹之證據法則證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，並應詳實記載說明其憑斷之證據及理由，始為合法。

㈡、原判決認定上訴人有前載意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，其理由固依憑證人顧宗佑於警詢及偵訊之證詞為其主要論據（見原判決第3 頁第9 行以下），並說明顧宗佑與上訴人並不認識，係聞到上訴人車上飄出Ｋ菸味道，主動上前示意有否販賣毒品愷他命，上訴人經此詢問，未予否認反邀顧宗佑上車，客觀上屬萌生意圖販賣毒品犯意之行為，堪以認定（見原判決第5 頁倒數第2 行以下至次頁第4 行）。

但：上訴人始終否認上揭犯罪，縱認所稱係與顧宗佑相約施用毒品之辯詞不足採信，然是否確有萌生意圖販賣毒品營利之犯意，欲與顧宗佑進行毒品交易，仍須有積極證據證明其犯罪，始得據為不利之認定。

⑴原判決認定上訴人有伺機販賣毒品牟利之意圖，惟理由內對於上訴人有此項營利意思之目的條件，則未置一詞，已有理由不備之違法；

又⑵細繹原判決所採憑顧宗佑之證詞，係證稱與上訴人不相識，因在高雄市三民區義華路與大昌路口「統百鈺柏青哥遊藝場」路邊，聞到上訴人所駕駛車內飄出Ｋ煙，始主動示意（見警卷第17 、20 頁，偵查卷第33頁背面）。

如果無訛，似係指上訴人正在車內施用Ｋ煙，惟同時供證未注意上訴人有否手持香菸（同上警卷第17頁），則上訴人當時究否確在車內施用毒煙，並非無疑，又卷內似查無顧宗佑涉有施用毒品愷他命之前案紀錄，於本案查獲後之驗尿結果亦未檢出愷他命（同上偵查卷第36、37頁），顧宗佑有否吸食愷他命之習性致其在戶外地點，猶可判定該車內係飄出毒煙，並篤定其種類，且能據以向上訴人洽詢，原判決未說明其憑斷理由，而顧宗佑如何能判斷係飄出Ｋ煙？要與所指證係源此情狀始主動向上訴人示意購毒證言真確信之判斷，非無關聯？且攸關上訴人有否意圖販賣毒品愷他命犯行之認定，原審未詳加析究，即全憑顧宗佑之說詞，遽論以上訴人意圖販賣而持有第三級毒品罪名，殊嫌速斷，其採證認事職權之行使，亦難謂適合。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 14 日