最高法院刑事-TPSM,107,台上,1776,20180510,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1776號
上 訴 人 謝宗霖
選任辯護人 江錫麒律師
王炳人律師
上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年8月8日第二審判決（106 年度上訴字第634號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度少連偵字第17號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人謝宗霖上訴意旨略稱：

㈠、原判決並未斟酌上訴人犯罪當時的動機、犯罪後的情狀，及與被害人即告訴人溫國光（原名溫原霆）的關係等因素，即遽認上訴人持鋁棒攻擊溫國光的頭部，具有重傷害的犯意，顯有違誤。

㈡、依上訴人之供述，及溫國光在第一審中的證詞，可知上訴人於案發時，確有與溫國光、藍文皇等人發生肢體衝突，上訴人並因遭到對方攻擊，一時情急，始持鋁棒反擊，純因下手失衡，致不慎造成溫國光的頭部受傷，而此情攸關上訴人有無重傷害犯意之認定，實有詳予調查的必要。

第一審雖曾傳喚溫國光及證人林英燕到庭進行交互詰問，然當時僅針對上訴人如何持鋁棒攻擊溫國光等情節為訊問，並未就雙方發生前開衝突的情形，加以詰問，上訴人乃於原審具狀請求再行傳喚溫國光出庭作證，原審卻不予置理，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢、證人林英燕於第一審中，雖證稱：上訴人係持鋁棒，由上往下攻擊溫國光的頭部2 次，且用力甚猛等語，然此與案發時在場的證人即少年徐○○（名字及年籍均詳卷）及藍文皇，均陳稱：上訴人僅以鋁棒攻擊溫國光的頭部1 次等言不符；

且林英燕在第一審法院104 年度少調字第96號徐○○因同一事實被訴重傷害案件（下稱另案）審理時，原指稱：我有聽到上訴人持鋁棒擊打溫國光的聲音等詞，但嗣於本案第一審中，卻改稱：因當時很吵，我未聽到前開聲音云云，前後證述不一；

又依卷附法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）民國106年6月14 日法醫理字第00000000000號函記載，該所已改認本案上訴人應只持鋁棒攻擊溫國光的頭部1 次，此與林英燕在第一審中之前揭證述不符。

足見林英燕所證不實，應不足採信，原判決猶採其證詞，作為認定上訴人有重傷害犯意的依據，洵屬違背證據法則云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。

因而維持第一審論處上訴人犯重傷害未遂罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。

原判決係以：

⑴、依憑告訴人溫國光於警詢及檢察事務官詢問時之指訴，核與證人林英燕在警詢及第一審中的證詞相符，據認上訴人於案發時，確係持鋁棒朝溫國光的頭部擊打2次。

⑵、由卷存法醫研究所105 年9月29日法醫理字第10000000000號函附法醫文書審查鑑定書記載：依據溫國光手術後之電腦斷層檢查結果，有雙側額骨、頂骨多處骨折，及左額葉硬腦膜上腔出血併雙額葉區蜘蛛網膜下腔出血、硬腦膜下腔出血，支持至少有1次重大敲擊，或遭2次（或以上）之敲擊，而造成前開骨折；

以鋁棒為兇器及受傷後短時間尚有意識等情研判，應係遭2次（或2次以上）之較輕（相對於單1 次造成頭部外傷）力道，造成左、右額骨及頂骨骨折之可能性較高等語，足認溫國光所受傷害，應係遭受2 次有相當強度的攻擊力道所致；

另依上開鑑定書載示：必須達到80g 至200g（指重力加速度力道，下同），始能造成額骨、頂骨等骨折，且導致此類撞擊傷的重力加速度力道，須持較粗型木棍（如棒球棍棒）或金屬性棍棒（如鋁棒、鐵棒）方可等詞，堪認本案係持粗型木棍或金屬型棍棒揮打的重力加速度力道，方能導致溫國光受有前開傷勢，該傷害並非單純倒地撞擊所能造成，是上訴人辯稱：依上揭鑑定書所示，溫國光的傷係遭較輕力道敲擊2 次所造成，故應是被我誤擊頭部後，倒地碰撞所致云云，即無足採。

⑶、上訴人雖諉稱：我原本要擊打溫國光的手肘，因不小心而打到頭部云云，惟其如係持鋁棒誤擊溫國光的頭部，應僅會在該頭部留下1處傷痕，但依上所述，溫國光的頭部是遭到2次攻擊，並造成左、右額骨及頂骨等多處骨折；

又上訴人當時如係出於防衛，應會左、右揮舞鋁棒，藉以威嚇站立於其前方的溫國光，即使不慎因此打到溫國光，以上訴人與溫國光係相對而立的情況，應該會打到溫國光的臉部或左、右顳部等處，而非由上而下揮擊始能受傷的額骨、頂骨等部位，參酌證人林英燕於第一審中，復證稱：上訴人是雙手緊握鋁棒，由上往下揮打溫國光的頭部等語，足認上訴人係故意持鋁棒攻擊溫國光的頭部，其前揭所辯，亦不可採信。

⑷、依上訴人、溫國光之供述，其等於案發前雖不相識，又無怨仇，復皆因朋友的召喚，而到現場助勢；

但上訴人所持的鋁棒既係金屬製造，質地應甚堅硬，倘持以朝人的頭部打擊，因頭部為人體大、小腦等重要器官所在，且甚為脆弱，足以毀敗或嚴重減損耳目、口鼻或四肢的視能、聽能、語能、味能、嗅能，或其他功能，此乃一般人在日常生活經驗中所能體察、知悉的事情，而由上訴人於案發後，在警詢、檢察官偵訊時，均能陳述本案發生的經過等情以觀，其顯為身心狀況正常並具有相當智識的成年人，對上情當無諉為不知之理；

另上訴人坦承其身高177 公分、行為時年僅23歲，自係身強體壯，而案發時，溫國光與陪伴其在場的友人，均是空手未持他物，上訴人如僅欲教訓溫國光，則持鋁棒作勢揮舞，或擊打溫國光其他身體部位，即足以產生震懾、威嚇的效果，竟雙手緊握鋁棒，由上而下、強力攻擊溫國光的頭部，復知悉該行為足以造成上述的重傷害結果，猶先後擊打2 下，致使溫國光受有前開傷勢，且經長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院評估為「未來完全痊癒之可能極低」、「僅能恢復至具自我照顧能力」等情，嗣溫國光雖因個人體質的狀況良好，幸能完全恢復健康，而未達重傷害的程度，仍足以認定上訴人確有使溫國光受重傷害的故意。

⑸、卷附法醫研究所106 年6月14日法醫理字第00000000000號函，係說明：該所前開鑑定書所稱「以鋁棒之兇器及被害人（溫國光）受傷後短時間尚有意識，研判應係遭2次（或2次以上）之較輕（是相對於單1 次造成頭部外傷）力道分別造成左、右額骨及頂骨骨折之可能性較高」等語，其中所謂「較輕」，是相對於「單1 次」「重大敲擊」而言，因以額、頂骨之結構及硬度，一般骨折必需達到80g 至200g以上，方可能造成雙側額骨併頂骨骨折，故如使用「2 次之較輕力道」，仍須略大於80g，如係以鋁棒單一敲擊，則力道須達到150g至200g 等情。

是綜合前開法醫研究所的鑑定書及函文記載，可以推論溫國光所受的傷害，有可能是上訴人持鋁棒2 次以約略高於80g的力道所攻擊，亦可能係持鋁棒1次以150g至200g的力道攻擊，是法醫研究所上開函文雖又認溫國光所受的傷害，較可能為持鋁棒單1 次敲擊達150g至200g的力道所造成，但並未排除該傷害，或係2次以略大於80g的力道造成之可能性，原審經審酌溫國光及林英燕的證言，及前開鑑定書記載：溫國光於受傷後，短時間尚有意識等情，因而認定上訴人係持鋁棒攻擊溫國光的頭部2 次，難謂與法醫研究所的鑑定意見相矛盾，或林英燕所證即屬不實。

以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。

上訴意旨關於此部分，徒持憑己見，而為不同之評價，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同之認定，才有意義；

若所欲證明的事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。

原審依憑前揭事證，以上訴人持鋁棒擊打溫國光的頭部，確有使溫國光受重傷害故意的事實，已臻明瞭，而溫國光在第一審中，復已到庭接受檢察官、上訴人及其辯護人之交互詰問，因認無依上訴人之聲請，再傳訊溫國光的必要，尚無上訴意旨㈡所指證據調查職責未盡之違誤。

㈣、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理的心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

本件關於上訴人究竟係以鋁棒朝溫國光的頭部敲擊1次或2次乙情，證人林英燕於警詢及第一審中，均證稱：上訴人係持鋁棒，由上往下攻擊溫國光的頭部2 次等語，雖與證人徐○○、藍文皇所稱：上訴人僅以鋁棒攻擊溫國光的頭部1 次等言不符，然原審以林英燕所證前開基本事實，核與溫國光於警詢及檢察事務官詢問時的證詞，及前揭法醫文書審查鑑定書所載內容，彼此一致，而與真實性無礙。

是要非可執證人徐○○、藍文皇前開證言，及林英燕在另案與本案中，就案發時有否聽見鋁棒擊打的聲音等細節證述之差異，即遽謂林英燕所證全無可採。

原審綜合全卷資料，因而認定林英燕的證詞堪以採憑，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，自不能任意指摘以為第三審上訴之合法理由。

㈤、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上的程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日