最高法院刑事-TPSM,107,台上,1804,20180503,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1804號
上 訴 人 符書淵
選任辯護人 謝志揚律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年2月14日第二審判決（107 年度上訴字第99號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第16009號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人符書淵販賣第二級毒品未遂罪刑（量處有期徒刑9 月）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
上訴人不服提起上訴。
惟查：緩刑之宣告與否，係法律賦予法院自由裁量之事項，不得以事實審法院未宣告緩刑而據為上訴第三審之適法理由。
上訴人於原審即指摘第一審未宣告緩刑為不當，原判決於理由內已敘明第一審以其販賣毒品直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，而認不宜緩刑，核無不當（原判決第7、8頁）。
此係事實審法院裁量權之適法行使。
至上訴人係因警員佯稱購毒者而查獲為販賣未遂，其尚未取得販毒所得，其坦承犯行，供出來源等，均為原判決於科刑時已為審酌，又其是否係為販毒集團販賣毒品，亦不影響原審所為不為緩刑宣告裁量之適法性。
上訴意旨執上開事項指摘原審未宣告緩刑有不適用法則之違法云云，殊非適法之上訴第三審理由。
應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日