最高法院刑事-TPSM,107,台上,1808,20180503,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1808號
上 訴 人 楊玉康
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107年2月22日第二審判決（107年度上訴字第89 號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第4584 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人楊玉康施用第一級毒品罪刑（累犯），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
上訴人不服提起上訴。
惟查：㈠自首僅係得減輕其刑，是否減輕為屬事實審法院之職權，本不得以未予減輕其刑為指摘，況依卷內資料，上訴人於第一審及原審均未主張其係自首（第一審卷第15至20頁，第二審卷第76 至82 頁），其於法律審之本院始為此主張，並據以指摘原判決違法，殊非適法。
㈡原判決就上訴人之犯行量處有期徒刑9 月，已說明其依刑法第57條規定而為審酌量處之理由（原判決第 6頁），經核並無濫用其量刑職權之違法。
㈢上訴意旨以上開事項為指摘均非適法。
應認上訴人關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
至其想像競合犯施用第二級毒品部分，第一、二審均為有罪之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條之規定為不得上訴第三審之案件，依審判不可分原則，自無從為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日