最高法院刑事-TPSM,107,台上,1810,20180503,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1810號
上 訴 人 楊惠安
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國107年2月26日第二審判決（107年度上訴字第163號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度毒偵字第 3084號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人楊惠安不服第一審論處其犯施用第一級毒品罪刑（累犯）之判決，以量刑過重云云為由，提起第二審之上訴。
原判決以第一審就其犯行量處有期徒刑8 月其量刑為屬妥適，上訴人第二審上訴意旨難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，因認其上訴不合法定程式，而不經言詞辯論，予以駁回。
經核於法並無不合。
又㈠依卷內資料，上訴人於警詢中係供稱毒品係向綽號「文哥」者購買，於偵查中則稱不知「文哥」真實姓名，實際購買位置也不太清楚，於第一審及上訴原審時均未就此請求為調查（警詢卷第2頁、偵查卷第19頁背面、第一審卷第26至27頁、原審卷第 13至15頁），於法律審之本院始以警詢其有供出毒品來源，法院未予調查云云，殊非適法。
㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。
第一審判決就上訴人本件犯行予以量處上開刑已說明如何依刑法第57條規定而為審酌之理由，雖未就上訴人提出之病歷資料等列為審酌之事項，但不能以此即認其施用毒品犯行即有上開酌減其刑之適用，原審認第一審量刑尚稱妥適，於法並無不合。
㈢上訴意旨以上開事項指摘原審有證據調查未盡、判決不適用法則之違法云云均難認係適法之上訴第三審理由。
應認上訴人關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
至其競合犯施用第二級毒品部分，第一、二審均為有罪之認定，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審之罪，其重罪部分之上訴既不合法，則此輕罪部分，自無從依審判不可分原則併予審判，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日