最高法院刑事-TPSM,107,台上,183,20180110,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第183號
上 訴 人 林書正
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年4月11日第二審判決（105 年度上訴字第3213號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第11567號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人林書正有原判決附表（下稱附表）一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行明確，因而維持第一審論處附表二所示之罪刑（累犯，均處有期徒刑）、沒收及定應執行刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：司法院毒品案件量刑資訊系統，對同樣販賣第二級毒品11次者，平均應執行有期徒刑7年3月，惟本件第一審及原審均判決上訴人應執行有期徒刑9年8月，顯屬過高，而有判決不適用法則或適用不當及判決理由矛盾等語。

四、惟按：刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。

原判決對於上訴人指摘第一審判決所定應執行刑實屬過高等情，已敘明：數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

本件上訴人所犯11罪之有期徒刑部分，經宣告之最長刑期為3 年10月，各刑合併之刑期為39年8月，第一審判決定應執行有期徒刑9年8 月，已屬極為低度之定刑，上訴人猶指第一審判決定刑過高，顯不足採等旨（見原判決第5 頁）。

從形式上觀察，原判決此部分之論斷並未逾越定執行刑之外部界限，且未違反定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，亦未濫用其職權，乃屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

至司法院建置之「量刑資訊系統」僅供法院量刑參考，法官仍應審酌個案情節適切量刑，不能因法院量刑結果與統計資料未盡相符，即任指其量刑為違法。

五、經核上訴意旨係就原審量刑職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，持憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日