最高法院刑事-TPSM,107,台上,1837,20180530,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1837號
上 訴 人 高克俊
韓洪訪
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年11月29日第二審更審判決（105年度上更㈠字第49 號，起訴案號：原臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第3528號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於高克俊未經許可，出借手槍、韓洪訪幫助未經許可，持有手槍部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（高克俊出借手槍、韓洪訪幫助持有手槍）部分：

一、本件原判決認定上訴人高克俊有其事實欄二、㈡所載出借手槍予洪昭松、上訴人韓洪訪有事實欄二、㈡所載幫助洪昭松未經許可，持有手槍之犯行，因而撤銷第一審各該部分科刑之判決，改判仍論處高克俊未經許可，出借手槍、韓洪訪幫助未經許可，持有手槍罪刑，及就高克俊為相關沒收諭知之判決；

復就高克俊被訴同時出借、韓洪訪被訴以同一行為幫助洪昭松持有子彈及槍砲主要組成零件部分，不另為無罪諭知。

固非無見。

二、惟查：㈠有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。

而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，倘當事人對該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院即應踐行調查證據之程序（例如行勘驗、命辨認或實施鑑定），俾確認監察錄音聲音是否為通訊者本人，及其內容與監聽譯文之記載是否相符，以確保監察錄音內容與譯文之真實性、同一性，在未辨明前，不得逕以該監聽錄音之譯文採為被告有罪認定之基礎。

本件原判決引民國102 年9 月20、23日韓洪訪與洪昭松間之通訊監察譯文（下稱系爭通訊監察譯文）為認定高克俊出借BERETTA 廠92FS型制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）予洪昭松、韓洪訪幫助洪昭松未經許可，持有手槍有罪之證據之一（見原判決第12頁）。

然稽之卷附原審之前審審判程序筆錄，審判長曾提示系爭通訊監察譯文訊問洪昭松，洪昭松證稱：「我被監聽的內容經勘驗後，聲音不是我的」等語，復證稱：「今年8 月5 日板院（按即臺灣新北地方法院，下稱新北地院）也有放錄音帶給我聽，聽到只有二通有我的聲音而已」、「（剛剛檢察官給你看的譯文與8 月5 日的新北地院播放給你聽的通訊譯文是否相同？）地院放二片CD，但完全不是我的聲音，只有兩通是我的聲音而已」等語（見原審之前審卷㈡第237 至238 頁）。

另觀諸洪昭松另案被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（下稱「洪昭松另案」），新北地院於104 年8 月5 日勘驗系爭通訊監察譯文錄音光碟後，洪昭松僅坦承其中㈥、㈦即102年9月23日晚上8時27分24秒、同晚10時10分1秒之通話內容，係其與韓洪訪之對話（見原審之前審卷㈢第84至86頁），洪昭松既爭執其他通話內容及其真實性，原審引用其通話內容據為上訴人2 人不利認定，自有確認其他通話內容之聲音是否為洪昭松之必要，本院前次發回意旨已詳予指明。

惟原審僅依其於106年10月3日準備程序就系爭通訊監察譯文之勘驗結果，認定系爭通訊監聽譯文呈現對話，並無歧異或混雜情形，對話意旨前後一致，均係彼此自由交談之內容等情，遽認洪昭松否認該等監聽譯文對話，應係避重就輕，不足為上訴人2人有利之認定（見原判決第14 頁），然該等通話究否確係洪昭松與韓洪訪間之對話，其真實性仍未進一步釐清究明，逕依系爭通訊監察譯文為高克俊、韓洪訪不利之認定，自有調查職責未盡之違法。

㈡由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。

又量刑輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，始為適法。

故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，若第二審認定被告之犯罪事實已較第一審判決減縮，或其情節顯然較第一審判決認定為輕者，於適用法條並未變更之情形，若第二審仍量處與第一審相同之刑，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。

本件第一審判決認高克俊係犯未經許可，出借手槍罪、韓洪訪係犯幫助未經許可，持有手槍罪，原判決亦論以相同之罪名。

而第一審認定除制式手槍外，高克俊並同時出借、韓洪訪並以一行為幫助洪昭松持有子彈10餘顆及槍砲主要組成零件土造金屬槍管3 支、土造金屬滑套1 個等情，經原判決認定高克俊同時出借、韓洪訪幫助洪昭松持有子彈、槍砲主要組成零件部分，以不能證明犯罪，於理由說明不另為無罪諭知之旨，其犯罪事實已較第一審判決減縮，情節自較第一審判決為輕，量刑時亦應予以考量，然於檢察官未提起第二審上訴之情形，原判決仍量處與第一審判決相同之刑度，能否謂符合比例原則，而與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無違，非全無研酌之餘地。

原判決並未說明其何以仍量處與第一審相同刑度之理由，尚嫌理由欠備。

㈢以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分仍有撤銷發回之原因；

至於原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

貳、上訴駁回（高克俊販賣改造手槍、韓洪訪幫助製造改造手槍）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定高克俊有其事實欄二、㈢所載販賣具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈予倪○廷、韓洪訪有其事實欄二、㈠所載幫助高克俊製造具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈之犯行，因而維持第一審依想像競合犯各從一重論高克俊以販賣可發射子彈之改造手槍、韓洪訪以幫助製造可發射子彈之改造手槍罪刑之判決，而駁回高克俊、韓洪訪在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、高克俊上訴意旨略稱：㈠高克俊於偵、審中之白自，係因未經提示扣案改造手槍（槍枝管制編號0000000000號），以致誤認槍枝同一性而為與事實不符之自白。

㈡依倪○廷與鄭○和間之通訊監察譯文，可知高克俊販賣予倪○廷之改造手槍有撞針斷折、卡彈等無法正常擊發情形，並不具殺傷力，倪○廷並證述：「槍管有阻鐵」、「是沒辦法使用的」等語，而扣案改造手槍並無阻鐵，且槍枝上刻有需經電腦車床改造之英文字樣，尚非高克俊使用傳統車床所能製作，足認該槍枝並非高克俊改造並交付予倪○廷，原判決有適用法則不當之違法云云。

三、韓洪訪上訴意旨略稱：韓洪訪並不知購入槍枝零件之具體用處，不無可能係供高克俊製造不具殺傷力之改造手槍、替換不具殺傷力之模型槍、空氣槍零件之用，原判決未說明韓洪訪所購入之何一零件，何一道具槍，係供高克俊製造何一具殺傷力之改造手槍所用，及其間之關聯性，逕以臆測遽認韓洪訪幫助製造具有殺傷力之改造手槍罪，有證據調查未盡、理由不備之違法云云。

四、惟查：㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗及論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決依憑高克俊、韓洪訪之自白、證人楊○安、蕭○文、鄭○和、蘇○生之證述，佐以通訊監察譯文、查獲照片、內政部警政署刑事警察局之鑑定書暨所附照片、扣案之槍枝、子彈、土造金屬槍管等證據資料，以為論據。

並說明高克俊辯稱扣案槍枝非其能力所能製造、韓洪訪辯稱不知為高克俊購買零件是用於改造槍枝使用，如何與卷存客觀事實不符，俱不足採；

倪○廷之證述情節涉及其個人犯罪，如何有避重就輕，不足為有利高克俊之認定等旨，其證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

況審之卷附倪○廷與鄭○和間之通訊監察譯文（見第3528號偵卷㈢第501 至503 頁），對話內容似論及子彈不合9 釐米規格，無法適用於倪○廷所持用之槍枝，然之前裝填「俊兄」（指高克俊）所交付之子彈可正常擊發，皆未敘及該槍枝不具殺傷力，故此無足為高克俊有利之認定。

高克俊上訴意旨執此指摘原判決有適用法則之不當云云，尚非上訴第三審之適法理由。

㈡刑事訴訟法第164條第1項規定調查證物之程序，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證物，令當事人等辨認，用以擔保證物之真實性，兼具保護被告之防禦權。

審判期日雖未調取該證物，然審判庭已就與該證物具同一性之紀錄，例如以證物所實攝之照片或對證物所製作之勘驗筆錄替代證物，向當事人等提示或告以要旨，已足使其辨別，及為證據證明力之辯論，則提示照片或告以勘驗筆錄要旨即與提示證物之效用無分軒輊，自無違程序正義之遵守，且於判決本旨及結果亦不生影響。

本件第一審於審判期日，審判長依法踐行調查證據程序時，已就本件扣案改造手槍（槍枝管制編號 0000000000 號）查獲時之照片影本及鑑定書暨所附照片影本向高克俊及其辯護人提示並告以要旨，使高克俊及其辯護人辨認並陳述意見，命為辯論，依該等資料就扣案證物之存在及其呈現之狀態，即足為同一性與否之辨明，高克俊對之陳稱「請辯護人表示」，其辯護人則陳稱「辯論時表示意見」，惟於辯論終結前對之復未為置辯，有第一審審判筆錄可稽（見第一審卷㈢第122頁背面、123、131至133頁），則第一審此部分所踐行之證據調查程序，既與提示證物具同一效果，即無礙高克俊之防禦權，亦不影響其自白之可信性。

至偵查中檢察官訊問時，經提示前開鑑定書暨所附照片影本予高克俊辨認後，高克俊供稱：「我想一下，這是給倪○廷的槍」等語（見第3528號偵卷㈢第338 頁），其既經思考後而為自白，其自白之可信性難認有何受影響。

高克俊上訴意旨爭執因未提示扣案槍枝，其於偵訊及第一審此部分之自白與事實不符云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈢刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。

是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一或主要目的而異其結果；

且其所為之幫助行為，基於行為與侵害法益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固須與犯罪結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必要，舉凡予正犯以物質或精神上之助力，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助益未具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行為。

本件原判決認定韓洪訪確於事實欄二㈠所示時、地，基於幫助高克俊製造具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈犯意，接續多次自坊間模型道具槍枝店，購入道具槍枝、抓彈溝、拉桿及銅條交予高克俊，高克俊並陳明其有請韓洪訪幫忙購買槍枝零件，高克俊製造該改造手槍及子彈犯行，亦經法院判處罪刑確定等情，韓洪訪上開所為，對高克俊遂行其製造具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈之犯罪，確具直接且重要之關係，顯已提供助力，因論以製造具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈罪之幫助犯。

經核於法尚無違誤。

韓洪訪上訴意旨爭執原判決未說明其購入之何一零件，供予高克俊製造何一改造手槍所用云云，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣綜上，高克俊、韓洪訪此部分上訴意旨或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。

應認其等關於此部分之上訴，俱違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 鄭 水 銓
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 5 日