最高法院刑事-TPSM,107,台上,1838,20180823,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1838號
上 訴 人 蕭裕文



選任辯護人 陳守煌律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年9 月6 日第二審判決（106 年度上訴字第605 號；
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103 年度偵緝字第145 號、103年度偵字第3689、3690號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蕭裕文部分撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人蕭裕文部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯圖利罪（27罪）、公務員財產來源不明罪刑，及為相關沒收之諭知。

固非無見。

二、惟查： 有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；

倘事實認定與理由說明，不相一致，或理由記載，彼此齟齬，核屬刑事訴訟法第379條第14款後段所規定判決理由矛盾之當然違背法令。

又事實審法院利用某種證據，憑為認定事實的基礎，必須先確實有該項證據存在，而於該案卷宗不難考見者，乃理所當然；

反之，如判決書內所記載之證據，與卷內訴訟資料顯不相適合，自屬採證違法，應認有證據上理由矛盾情形，均足以構成撤銷之原因。

㈠關於圖利罪（即原判決事實欄二）部分：⒈原判決理由欄壹─一─㈡─⒈內，既已說明證人裴氏雲、陳氏芳、胡春榮的調詢筆錄，係該等證人審判外所為之陳述，均無作為證據之必要，依法均不得作為認定上訴人犯罪事實之依據（見原判決第5 頁倒數第4 至11行），惟於原判決理由內，猶援引前揭諸證人之調詢筆錄，作為認定上訴人辦理裴氏雲來臺學習華文簽證時，未進行「實質面談」，以及陳氏芳、胡春榮係分別經由同案被告曹保麟（此人觸犯共同行使特種文書部分，業經判處罪刑確定）所經營的鴻理國際有限公司（HONG LY INTERNATIONAL CO.,LTD ，下稱鴻理公司）及其他不詳仲介公司仲介代辦簽證的依據（見原判決第18頁第16行至第19頁第4 行；

第40頁第6 至19行），已見此部分判決理由，前後矛盾；

尤以原判決理由已說明陳氏芳、胡春榮均係透過越南籍之男子「VU」仲介辦理簽證（見原判決第40頁第7 、14行），何以就同一仲介所為，卻異其判斷，認定渠等分由鴻理公司、其他不詳仲介代辦簽證？嗣於原判決附表一編號18關於陳氏芳之代辦簽證仲介公司之記載，又載敘為「不詳仲介業者」，前後齬齟，實情如何？允宜釐清，並詳加說明其所據以判斷的理由，以昭折服。

此外，卷內關於「陳氏芳」淡江大學成人教育部中華語文研習班申請入學許可證明書繳交一覽表備註欄內，係註記「卡農」，並非「曹'R」（見他字卷四第250 頁），原判決逕以該一覽表內註記為「曹'R」，推認陳氏芳之簽證申請案，係經由曹保麟介紹，而由鴻理公司為仲介代辦（見原判決第40頁第10、11行），似與卷內證據資料，不盡相符。

⒉又原判決援引國立臺北教育大學與鴻理公司簽立之「合辦華語文教育合約」，作為認定本件上訴人使鴻理公司獲得不法利益金額的依據（見原判決第34頁倒數第3 行至第35頁第9 行），然細繹該合約第6條所載「本合約期間為1年，自民國99年9 月1 日至民國100 年8 月31日止，期滿乙方（鴻理公司）擁有優先續約權」（見他字卷七第3 頁背面），倘若無訛，該合約期間似業於100 年8 月31日屆滿，則雙方（即國立臺北教育大學、鴻理公司）是否續約？合約內容、相關費用是否有所變動？均未見原判決加以說明，即逕行援引憑為認定上訴人所為如附表一所載「101 年1 月至同年12月」之圖利行為，而使鴻理公司獲得不法利益的計算基準，似有卷內證據與理由不相適合的情形，此攸關圖利金額之計算、犯情輕重的認定，允宜查明。

⒊按刑法上所謂之接續犯，係指行為人基於單一犯罪之目的，於同一時、地，或密切接近之時、地，實行相同犯罪構成要件之作為，侵害同一之法益，而各相同作為之獨立性極為薄弱，依一般社會之健全觀念，難以將之強行分開，允宜予以包括合併，給予一個法律評價，較為合理之情形。

另刑法修正刪除連續犯，於修正說明中，亦提示：「委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」，均意在避免刑罰過度評價，而失之過苛。

故法院對於行為人係出於先前既定的犯罪計畫或目的，而於同一時、地，或密切接近之時、地，實行相同犯罪構成要件的具體個案，倘若認為仍然必須依數罪予以併罰論處，自應詳加說明其判斷的理由，以昭折服，否則，非無判決理由不備之可議。

卷查：上訴人於調詢及偵查中自承，其經辦的學生簽證，如為曹保麟經營的公司代辦，曹保麟會在前一天事先聯絡，告知「幾男幾女」，並在代表處收件後，由代表處越南籍雇員范氏紅（按即范翠紅）送過來給我，我即以書面形式審查等語（見他字卷十一第131 頁背面、第132 頁、第156 頁正、背面），復依原判決附表一所示，上訴人確有於同日為「複數」簽證案件之核發情形（諸如101 年2 月21日、同年9 月21日、同年10月8 日、9 日、11日），倘若無訛，上訴人似有於同一時間，接受曹保麟「複數」申請案件之請託，並於同一日為「複數」簽證案件之簽核，則此在客觀上是否全然不符合於同一時、地，或密接時、地，實行相同犯罪構成要件作為的情狀？尤以原判決既認上訴人主觀上欠缺圖利各該越南籍學生之動機，該等學生因而來臺就學，至多為反射利益，其行為直接圖利對象為鴻理公司及不詳仲介業者（見原判決第33頁第6 至15行），準此，上訴人於前揭時日，同日雖為「複數」案件之簽核，其圖利對象，似仍「單一」，所侵害之法益，似屬「同一」，何以就此仍依「數罪」予以評價論斷，原判決此部分說理，尚欠詳盡，致上訴人得執為上訴第三審的理由，難認全非無憑。

㈡關於財產來源不明罪（即原判決事實欄三）部分：98年4 月22日修正公布之貪污治罪條例第10條第2項，原規定：「犯第四條至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。」

105 年6 月22日修正後（本條文僅單列一項，其他項次刪除，並自105 年7 月1 日施行）規定：「犯第四條至第六條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得。」

將「可疑財物」修正為「可疑財產」，擬制犯罪所得之「所得財物」修正為「犯罪所得」，以配合刑法沒收不法所得的相關規定。

然不論修正前、後所謂「擬制犯罪所得（所得財物）」的範圍，依前述條文所示，當僅限於「『自犯罪時及其後三年內』取得之來源可疑財產」；

反之，苟行為人所取得之財產，係在被指涉嫌的「犯罪」（實行）前，或同法第6條之1 「公務員財產來源不明罪」（98年4 月22日）增訂前，縱與其收入顯不相當（來源可疑），或未能提出合理說明，亦不及之，乃法理之當然，必如此，始符合罪刑法定原則及禁止溯及既往原則。

卷查：原判決事實欄二既認定上訴人圖利鴻理公司及其他不詳仲介公司的行為時點為「101 年1 月至同年12月」（見原判決第3 頁第13至28行，如原判決附表一所示「簽證日期」），何以上訴人於實行此犯罪「前」所取得之財產（即99年5 月起至100 年12月止，每月支付的房屋租金〈詳如原判決附表二編號1 至20〉；

於99年2 月19日至100 年11月6 日止，在越南當地購入的LV皮件〈詳如原判決附件所示〉；

於99年12月13日、100 年3 月30日、同年4 月30日、同年10月17日存入，兆豐國際商業銀行帳號：00000000000 號帳戶內的美金5,000 元、美金1,300 元、美金4,500 元、美金2,100元；

於100 年4 月11日結售美金1,889.67元）均視為其財產來源不明罪的擬制犯罪所得（見原判決第60頁第11至20行）？原判決理由中，未置一語說明，顯然判決理由欠備，並適用法則不當。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決關於蕭裕文部分具有撤銷發回更審之原因。

另原判決第40頁第10、18行，分別有「吳氏惠」、「阮氏仙」之記載，惟綜觀前後文義，似分別為「陳氏芳」、「胡春榮」之誤載；

又原判決附表一編號11關於圖利金額美金3,200 元代辦費之記載，參照原判決前文（見原判決第38頁第17至21行、第42頁第16、17行），似為美金2,300 元之誤植，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 27 日