最高法院刑事-TPSM,107,台上,1839,20180815,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1839號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官廖江憲
上 訴 人
即 被 告 謝怡帆
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月28日第二審判決（106年度侵上訴字第172號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署103 年度偵字第5233、13003、13333號，104年度偵字第1648、3844、5305號，105年度偵字第2232號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一、二所示共同圖利容留猥褻部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決附表〔下稱附表〕一、二所示共同圖利容留猥褻）部分

一、本件原判決認上訴人即被告謝怡帆（下稱被告）有如附表一、二（即其事實欄一、二）所示共同圖利容留猥褻部分之犯行均明確，因而撤銷第一審關於共同犯圖利容留性交猥褻罪部分之科刑判決，改判論處被告犯如附表一、二所示共同犯圖利容留猥褻共20罪刑及沒收，並就被告被訴共同圖利容留性交部分，不另為無罪之諭知。

固非無見。

二、惟按：

（一）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。

細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之男女間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為。

而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。

行為人倘已預見其所引誘、容留或媒介之人，從事性交易之範圍，除與顧客為猥褻行為外，如有性交行為，亦不違背其本意，予以容認，而引誘、容留或媒介以營利，並依約定方式收費（其名目為坐檯費、包廂費、出場費等，在所不問），行為人仍應依其情形，負其引誘、容留或媒介性交罪責。

至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接或間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。

而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之人間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言。

（二）本件被告就被訴：1 、與魏夢高、陳增欣、邱偉銘、賴政憲、歐麗利及洪世任共同基於意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為而媒介、容留以營利之接續犯意聯絡，於民國102年2月起，共組印尼籍女子坐檯之賣淫集團，由魏夢高招攬來臺灣工作而自雇主處逃逸如附表一，即代號Ａ01至Ａ03之印尼籍女子（之後均以代號稱之），並由魏夢高向賴政憲承租租屋處供Ａ01至Ａ03住宿，而由賴政憲管理Ａ01至Ａ03之生活起居，魏夢高並僱用陳增欣、邱偉銘為司機（俗稱馬伕，薪水部分，陳增欣按次計算，邱偉銘為日薪新臺幣〔下同〕1,000 元），待接獲男客或店家來電後，魏夢高即自行或指示陳增欣、邱偉銘載送Ａ01至Ａ03至被告所經營之白點檳榔攤、賴政憲所經營之小吃店、歐麗利所經營之牛肉麵店與洪世任所經營之春梅小吃店等地點，以此方式容留、媒介Ａ01至Ａ03等小姐，在上開地點從事與不特定男客共同飲酒時，為脫衣陪酒、供不特定男客觸摸胸部、生殖器之猥褻行為與不特定男客性器結合之性交行為。

收費方式為：包廂費、酒菜錢由店家即被告、賴政憲、歐麗利、洪世任自行收取（包廂費1小時約50至500元不等，酒菜錢視所點內容而定）；

小姐每次坐檯費（即脫衣陪酒、供不特定男客觸摸胸部與生殖器之猥褻行為）每2小時1,000元，小姐分得500元，魏夢高收取500元，如客人另給予小姐數額不等之小費，全數歸小姐所有；

若為與不特定男客性器結合之性交行為者，客人除需給付上述坐檯費用外，另需給付2,000 元之性交費用，全數歸小姐所有。

後Ａ01至Ａ03於102年4月28日，在賴政憲所經營之小吃店內舉辦慶生活動時，經臨檢查獲。

2 、與黃玉水、邱偉銘、許忠熒、安家正、姜信豪、田鴻鈞、羅少甫、廖信吉另共同基於意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為而媒介、容留以營利之接續犯意聯絡，於102年2月起（邱偉銘部分自102年6月起至10月止……），共組印尼籍女子坐檯之賣淫集團，由被告招攬來臺灣工作而自雇主處逃逸如附表二所示之印尼籍女子，安排租屋處住宿，而由廖信吉管理前揭女子之生活起居，被告與黃玉水並僱用羅少甫、邱偉銘為司機，載送前揭女子至被告與黃玉水所經營之白點檳榔攤與遺忘招待所，被告與黃玉水再僱用羅少甫、許忠熒、安家正、姜信豪、田鴻鈞等人在上開2 址擔任少爺（底薪1個月1萬元），負責包廂小姐之調度及包廂之清理，而以上開方式容留、媒介前揭女子，在上開地點從事與不特定男客共同飲酒時，為脫衣陪酒、供不特定男客觸摸胸部與生殖器之猥褻行為與不特定男客性器結合或幫男客打手槍之性交行為。

收費方式為：小姐每次坐檯費（即脫衣陪酒、供不特定男客觸摸胸部與生殖器之猥褻行為）每2小時1,000至1,200元不等，小姐分得500至700 元不等，被告收取500 元，如客人另給予小姐數額不等之小費，全數歸小姐所有；

若為與不特定男客性器結合之性交行為者，客人除需給付上述坐檯費用外，另需給付2,000至2,500元不等之性交費用，全數歸小姐所有等情。

迭據被告於第一審及原審為認罪之表示（見第一審卷1第193頁、卷2 第159頁背面、原審卷第161、209、210頁，被告提起第二審上訴，就此部分僅請求將附表一、二所處之刑，合併定刑），並有證人即同案被告魏夢高、陳增欣、邱偉銘、賴政憲、黃玉水、許忠熒、安家正、姜信豪、田鴻鈞、羅少甫、廖信吉之陳述，及證人即附表一、二所示容留女子之證述可佐。

又卷查被告於103年10月24日偵訊時，供稱：「（客人帶小姐出場從事性行為是否要經過你同意？）我會先問小姐意願，小姐同意我才會同意。」

「（小姐如果被帶出場，從事生殖器插入的性行為，你的坐檯費是否也是繼續算？）是，例如小姐被帶出的兩小時，小姐可能有另外的小費，但是我還是會照收坐檯費，就是兩小時300 或500元。」

（見103年度他字第2084號卷3第41、42 頁）。

其於104年9月17日偵訊時，亦供述：「（小高〔指魏夢高〕來的小姐，是否也有讓客人帶出場的情形？）應該是有，只是帶出場情形我不清楚，有可能是帶出場去做生殖器插入生殖器的性交易，也有可能只是帶出場玩，這部分我們也不會干涉，錢也不會收。」

「（你跟小高的帳如何拆？）我只收包廂費跟酒錢，一間包廂兩小時是一千元，小姐坐檯費也是兩小時一千元，坐檯費部分有時候是直接給小高，讓小高去給他自己的小姐，有時候我會把坐檯費直接給小姐，讓小姐交給小高。」

等語（見103 年度偵字第5233號卷2第125頁）。

以上如果均無訛，被告對於其所媒介、容留之上開女子與男客性交一事，既有所認知並予容許，藉以招攬顧客，且收取坐檯費從中抽成營利，及向男客收取包廂費，能否謂其無意圖使女子與他人為性交，而媒介、容留以營利之犯意及行為，顯非無疑。

此攸關被告被訴該部分犯罪成立與否，自有調查、究明之必要。

原判決就此未予釐清，逕以：被告只媒介及容留如附表一、二所示之女子為脫衣陪酒時供不特定男客觸摸其等胸部、生殖器之猥褻行為，女子與男客為猥褻行為所取得之坐檯費，被告與魏夢高從中抽成獲利，被告另向男客收取包廂費，足認被告有媒介容留如附表一、二所示女子與他人為猥褻行為以營利之事實。

至於如附表一、二所示女子與男客為性交行為部分，核屬如附表一、二所示女子與男客間私下之交易行為，若女子私下願意與男客進一步為性交易，則男客另需給付2,000至2,500元之性交費用予女子，且該性交易之費用全數歸女子所有，被告與魏夢高未從中抽成獲利等由。

認被告就女子與男客為性交行為部分，客觀上無營利之事實，主觀上亦無營利之意圖，核未該當刑法第231條第1項前段之構成要件（見原判決第17頁）。

遽為被告不另為無罪之諭知，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。

三、犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，雖不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。

惟事實審法院就有無犯罪所得、所得數額等沒收相關事項為認定時，仍須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據，非可恣意認定。

原判決以被告就附表一所示犯行共收取1萬5,000元，以3 名女子從事性交易平均計算，被告所犯各罪應沒收之犯罪所得均為5,000 元。

就附表二所示犯行共收取105萬元（每月7萬元，共計15個月），以17名女子從事性交易平均計算，被告所犯附表二編號1 至16所示各罪應沒收之犯罪所得均為6萬1,765元，編號17為6萬1,760元等情（見原判決第21、22頁）。

然依原判決事實認定，附表一部分，被告營利媒介容留Ａ01從事性交易之期間係102 年2月至4月，營利媒介容留Ａ02、Ａ03之期間則均為102年3月至4月，期間並非相同。

附表二部分，認定被告每月獲利7萬元，惟每月從事性交易之女子人數並非一致，又17名女子從事性交易之期間最短者不足一個月，最長者達8 個月，亦不相同，原判決均以17人平均計算各罪之犯罪所得。

此部分犯罪所得之認定與卷存證據資料，不相適合，有證據上理由矛盾之違誤。

四、檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，被告亦對前揭共同圖利容留猥褻部分不服，聲明上訴。

因上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於附表一、二所示共同圖利容留猥褻部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即對受監督之人利用權勢性交）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定被告有如原判決事實欄三所載對受監督之告訴人即代號Ａ10（人別資料詳卷）之女子，利用權勢為性交之犯行明確，因而維持第一審論處被告犯對受監督之人利用權勢性交罪刑部分之判決，駁回被告該部分在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決認定被告確有對受監督之Ａ10利用權勢為性交之犯行，係依憑被告之部分供述（坦承有與Ａ10性交之事實），證人Ａ10（指證被害之經過）、Ａ17（係Ａ10之同事，人別資料詳卷）等人之證言等證據資料，以為論斷。

並敘明：（一）被告對Ａ10為性交時，雖未使用強暴、脅迫、恐嚇或其他違反Ａ10意願之方式為之，惟其並非心甘情願與被告性交，因其為逃逸外籍勞工，在臺尋覓工作不易，第1 天到被告處上班，被告在工作上對其存有指揮監督、支配服從關係，懾於被告對其有相當之權勢，唯恐拒絕，將會失去工作、無處棲身，經利害權衡結果，出於無奈而隱忍屈從，未予拒絕或反抗，Ａ10之性自主意思決定仍受一定程度之壓抑。

被告有以其對Ａ10類似業務上之監督關係，利用權勢對Ａ10為性交犯行至明。

被告所為Ａ10係自願與伊性交易，代價為5,000 元之辯解，與事實不符，不足採納。

（二）被告之辯護人所為如依Ａ10所述第1 天上班即遭被告性侵，其何以不立刻離開，足見Ａ10所述為不實之辯護意旨。

經參酌Ａ10係逃逸外籍勞工，祇能吞忍繼續工作之情狀，尚難以此反推Ａ10所言，為不可採。

此辯護意旨，亦無足取各等情。

悉依卷內證據資料，審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

原判決理由之說明與其所引證據資料，亦無不相適合之處。

被告上訴意旨就原審採證、認事職權之行使，爭辯其確係與Ａ10為性交易，或主張關於此部分其容有過失，惟利用權勢性交罪，並未處罰過失犯，或以Ａ10係逃逸3 年之外籍勞工，尚非剛逃逸者，指摘原判決之論述有誤。

核係以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，均非適法之第三審上訴理由。

四、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。

又當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依同法第163條之2第1項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。

原判決就被告聲請傳喚Ａ10、Ａ17作證一節，敘明第一審就其2 人部分調查明確，因事證已明，如何無調查必要之理由。

Ａ10、Ａ17於第一審作證，行交互詰問程序時，既予被告及其辯護人詰問之機會，揆之前揭說明，原審未再傳喚，於法並無不合。

被告上訴意旨就此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。

五、依上所述，被告此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 朱 瑞 娟
法官 李 釱 任
法官 林 靜 芬
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 20 日