最高法院刑事-TPSM,107,台上,1844,20180711,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1844號
上 訴 人 馮輝石
選任辯護人 陳俊隆律師
江政俊律師
上 訴 人 邱正維
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年11月22日第二審判決（106年度上訴字第1991號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第7932 、9497、10707、17482、18022、18023、18845、18846號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於邱正維持有改造槍枝、出借手槍及馮輝石部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人邱正維有如原判決事實欄一、二所載共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及未經許可，出借制式手槍、子彈，暨上訴人馮輝石有事實欄一之㈠所示共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈各犯行明確，因而維持第一審分別依想像競合犯關係，從一重論處邱正維非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及未經許可，出借手槍各罪刑（二罪皆先依累犯之規定加重其刑，再依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕其刑後，分別處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣〈下同〉30萬元及有期徒刑3年，併科罰金8萬元，罰金刑部分並均諭知易服勞役之折算標準）及沒收之判決，並就邱正維涉嫌持有原判決附表一（下稱附表一）編號4、6所示槍枝罪嫌部分，均不另為無罪之諭知；

馮輝石共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯，處有期徒刑3年4月，併科罰金5 萬元，罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準）及沒收之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、邱正維上訴意旨略以：㈠邱正維已藉由詹亞倫向警方主動報繳附表一編號14至18所示槍、彈，而報繳槍、彈之時點距附表一編號1至3、5、7至13所示經警方查獲之槍、彈時隔數月，雖上述槍、彈為邱正維同時持有，而屬同一案件，然仍屬不同客體，自為自首。

原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首之規定減免其刑，於法自屬有違。

㈡依證人張有用及徐慧君之證詞，可知張有用經查獲如附表一編號20至22所示之槍、彈，為黃文燦所有。

然原審不採，仍以黃文燦持用行動電話通訊監察譯文中電話基地台位置皆註記於新竹，而為不利於邱正維之認定，所為判決即與卷內證據不合，採證亦與經驗法則有違云云。

馮輝石上訴意旨則略稱：㈠邱正維曾證述，黃文燦要張有用殺邱正維，則黃文燦豈會將槍枝販賣予邱正維；

又邱正維證述幫詹亞倫等人交保後回到平日未居住之廣福路住處，而非其大有路住處，亦與常理不合；

另邱正維既證述其怕警員查獲其放置在廣福路住處之槍枝，何以僅移走其中之5 支，其餘槍枝仍留在該處，所為證述與經驗法則亦有不符。

乃原審仍認邱正維偵查中之證述查無不可信之情事而有證據能力，自屬於法有違。

㈡依證人江寶舜、張雅琪之證言，可知當時該側背包並非背在馮輝石身上，非由馮輝石所支配。

且該側背包確非馮輝石所有，而馮輝石亦於偵查中及第一審審理中自陳扣案側背包中之皮夾內含針筒及毒品為其所有，其害怕毒品被查到而發抖等語，皆可證明馮輝石於員警盤查時，所以神色緊張，尚難排除係因害怕毒品被查獲所致。

乃原審逕認馮輝石神色慌張係對系爭背包內有槍、彈一事知情，所為事實之認定即與經驗及證據法則有違。

㈢詹亞倫偵查中證述系爭背包是他的，但不清楚誰將槍帶出來，亦不知誰將系爭背包放在車上，此部分證述有利於馮輝石，亦足認詹亞倫指述先後不一，原判決以詹亞倫不利於馮輝石之證述，作為認定馮輝石有罪之基礎，但對詹亞倫上述有利之證述，未載明不採之理由，亦有判決理由不備之違法。

㈣原判決以詹亞倫曾於偵查中要求調閱大有路租屋處電梯監視畫面為由，認詹亞倫所述系爭背包係馮輝石所使用之證言可採。

然卷內並無監視畫面照片，其真實性已令人可疑。

又詹亞倫曾於偵查中要求調閱監視器畫面，乃檢察官未調閱監視器畫面，足證檢察官未積極查證，乃原審在檢察官舉證不足下，仍以推論方式逕為馮輝石不利之認定，所為判決自與證據法則有違。

㈤本件查獲時員警係於車子右後座地墊發現該側背包，並未當場查獲馮輝石將側背包攜帶在身上，尚難排除第三人將槍放進該背包而攜出放置於車內之可能性。

㈥原判決係以「馮輝石背側背包」之待證事實，作為認定「馮輝石知悉側背包內有槍、彈」之待證事實的基礎及佐證，所為論證方式已與論理法則有違。

況馮輝石曾於第一審審理中要求調閱盤查時之秘錄器，以證明其係因害怕毒品被查到才發抖。

乃原審置若罔聞，而未調查，逕認馮輝石因知道系爭背包內有槍、彈而害怕，亦有違法云云。

四、惟查：

㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

……」；

另刑法第62條前段：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」。

此二條規定所謂之「自首」，均以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。

且具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人始就其餘未被發覺部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符。

原判決已依卷內訴訟資料，說明事實欄一之㈢所載邱正維持有如附表一編號14至18所示槍、彈，固是邱正維在警員尚未發覺前，利用詹亞倫向警員報繳因而查獲，然上開槍、彈與附表一編號1至3、5、7至13所示槍、彈是邱正維同時向黃文燦購買後而持有，邱正維持有上開槍、彈乃單純一罪，因上開編號1至3、5、7至13所示槍、彈已經警員先後查獲，邱正維再利用詹亞倫向員警主動報繳編號14至18所示槍、彈，尚與自首要件不符而無減刑之適用（見原判決第22頁）。

核與卷內資料相符。

原判決未適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條前段規定減輕邱正維之刑，並無適用法則不當之違背法令。

邱正維上訴意旨，漫謂其自動繳交附表一編號14至18所示槍枝及子彈等物，應依同條例第18條第1項減輕或免除其刑云云，而指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

本件原判決關於邱正維出借制式槍、彈部分，係依憑邱正維於偵查中及第一審調查時自白出借如附表一編號20至22所示之槍、彈予張有用之事實，佐以證人張有用於偵查中所證上開槍、彈係邱正維所交付之證詞，並參諸證人詹亞倫所為張有用從邱正維那邊拿到一把槍到臺中被抓之證詞及審酌卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、扣案之槍枝及子彈等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有上揭所載出借槍、彈之犯行，並說明張有用事後翻異之詞及徐慧君於第一審之證詞如何與事實不符，不能據為邱正維有利之認定，暨邱正維所辯：上開槍、彈為黃文燦所有云云，如何不足採信等旨，所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，且係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，其採證認事即無何違反證據法則之違誤可言。

邱正維上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，亦難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

㈢、關於馮輝石部分，原判決係採納邱正維於偵查中所為其曾詢問馮輝石附表一編號1至3之槍枝是誰帶的，馮輝石坦承是他帶的等語之證詞，佐以詹亞倫於第一審時證稱該背包是馮輝石背的，是馮輝石在使用，及證人即警員許銘華於第一審所為其於執行例行巡邏勤務時，看見馮輝石雙腳下方有一個手提袋，馮輝石手捏提袋發抖，其請馮輝石打開，裡面掉出一把槍各等語之證述，並衡酌背包為警查獲時，係在馮輝石乘坐位置之下方，背包內除有上述槍、彈外，尚有馮輝石所有之海洛因、皮夾及證件，及上述槍、彈經送鑑定，確有殺傷力等證據資料，詳加研判，認定馮輝石有共同非法持有上述槍、彈等情；

復說明馮輝石所辯：其係因毒品案件經通緝且背包內有海洛因才會恐慌，其不知道背包裡放有槍、彈云云，如何係卸責之詞，不可採信，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則並不相違背，亦非僅憑邱正維、詹亞倫或許銘華之單一證言，即為馮輝石不利之認定，亦難認有何理由不備或違反論理法則之「循環論證」等違法情事。

而有關邱正維於偵查中之證述如何具有證據能力等情，原判決已憑卷內證據說明、指駁，核無不合。

上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈣、供述證據縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，原非法所不許。

有關馮輝石部分，原判決已於理由內敘明何以邱正維於偵查時之證述較為可採之原因（見原判決第12頁），上訴意旨任指原判決未予說明，顯非依據卷內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。

又刑事訴訟法第310條第2款固規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由。

惟所謂對於被告有利之證據，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。

倘該證據在客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦與判決理由不備之違法情形有別。

又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

若其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

原判決依憑上開卷內證據資料，認定馮輝石確有上開犯行明確，已如前述，則詹亞倫偵查中一度證述系爭背包是其所有，不清楚誰將槍帶出來，亦不知誰將系爭背包放在車上等有利馮輝石之證據，係原判決證據取捨後未採不相容證據之結果，客觀上尚不足以推翻原判決此部分事實之認定，縱未逐一說明不足採信之理由，於判決結果仍無影響，要難執為上訴第三審之適法理由。

㈤、刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。

如已不能調查，或待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。

原判決綜合卷內證據資料，認定馮輝石有共同持有附表一編號1至3所示槍、彈之事實無訛，尚無不明瞭之處。

況原審業已說明，員警許銘華、賴一帆、高慶賢盤查時是否有拔槍，與馮輝石是否有持有上述槍、彈無涉，且該密錄器檔案僅留存半年，現已無調查可能（見原判決第19頁），因欠缺調查之必要性及可能性，原審未就該部分再行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。

五、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

依上說明，應認邱正維就持有改造槍枝、出借手槍部分及馮輝石部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。

貳、關於邱正維持有刀械及加重竊盜部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所定之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪之判決者，不得上訴第三審法院，為該條項所明定。

原判決就邱正維所犯持有刀械及加重竊盜部分，係駁回第一審之科刑判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第2款所列不得上訴於第三審法院之案件。

揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

邱正維猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 何 信 慶
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 16 日