最高法院刑事-TPSM,107,台上,1858,20180531,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1858號
上 訴 人 陳韋
選任辯護人 林文凱律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年9 月5 日第二審判決（106 年度上訴字第368號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署104年度偵字第4713、5139、5949號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳韋有其事實欄一所示之販賣第三級毒品愷他命3次（含1次未遂）犯行，因而維持第一審此部分，論其販賣第三級毒品3罪（含1次未遂），就2次既遂部分均量處有期徒刑7年6月，1次未遂部分量處有期徒刑3年6月，並均諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，並就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑8年6月。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：①不具證據能力之證據可作為彈劾檢察官所舉不利被告證據之證明力，原判決引用經其認定，不具證據能力之李書慶警詢證述彈劾其於審理中所為有利上訴人證言之真實性，有適用法則不當違誤。

②經勘驗李書慶之警詢光碟，僅有影像而無聲音，原判決未依刑事訴訟法第100條之1 之規定排除其證據能力，有違上開規定。

③證人警詢所為指認，性質上屬證人之警詢陳述，依第一審勘驗呂文娟偵訊時指認上訴人過程之光碟可知，該次指認未依警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領之規定為之，顯有瑕疵，原判決以之為上訴人不利之證據，有判決不適用法則之違法。

④本案交易錄音經法務部調查局鑑定結果，亦未能證明係上訴人之聲音，則買受人呂文娟、李書慶所證交易毒品等情，是否係與上訴人為之，即有合理懷疑。

再原判決既認上訴人與同案被告謝和霖、林育德等並無共同販賣愷他命關係，復認買受人李書慶無誤認交易車輛之可能，其所撥打之號碼並非上訴人所使用之行動電話，且上訴人已供稱其不會駕駛他人車輛，參以販毒者考慮購毒者對交易模式之依賴性，不可能輕易出借電話及車輛之經驗法則，仍以推測方式，認李書慶撥打上開電話向上訴人購買毒品，由上訴人駕駛謝和霖所使用，登記為范煒昇所有之銀色TOYOTA豐田自用小客車，與李書慶進行交易。

更基於上開推論，無視上訴人於第一審審理時已供稱，扣案16包愷他命係謝和霖所有，與謝和霖所證相符之情，遽認上開愷他命係上訴人所有，持以供販賣之用，而未說明為何未認定駕車前往交易之人係彼等間有共犯關係之謝和霖、王明忠、范志豪、范煒昇等人，亦未就此為調查，顯有應調查證據未調查、就上訴人有利之證據未公允審酌、判決理由矛盾、認定犯罪不依證據、違反無罪推定原則、嚴格證明法則之違法。

三、惟查：㈠證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人部分供述、員警黃威逞、嚴建昭、同案被告謝和霖、林育德、買受人呂文娟、李書慶之證述、呂文娟偵訊光碟勘驗結果、其附表（下稱附表）四、五所示通訊監察譯文、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、扣案如附表二所示之物、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料，綜合判斷後，認定上訴人有於附表一編號1、3所示時、地，販賣愷他命予呂文娟、李書慶。

復意圖營利販入扣案如附表二編號14所示愷他命17包，伺機販賣圖利未遂。

並說明：①販賣予呂文娟部分：經勘驗呂文娟偵訊錄影光碟之指認過程，足認其偵訊時已肯認上訴人為販賣毒品給伊之人，且其於偵查、第一審審理時均為相同之證述（雖其第一審審理時有短暫證稱未看過上訴人，惟隨即改稱仍確認上訴人為與其交易之人），再參以卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表（含姓名對照表）、查獲人犯時拍攝照片（偵字第4713號卷一第167、168、182 頁）可知，上訴人與同案被告謝和霖、林育德、王明忠等之相貌明顯不同，應無誤認之虞。

再依謝和霖所證上訴人會在其睡覺時代接電話等語、謝和霖與王明忠共同販賣之模式，係由王明忠前往交付毒品等情，與呂文娟證稱，係上訴人親自前往交易之情不同，應係上訴人持謝和霖所有之行動電話接獲呂文娟購買毒品電話，逕持其所有之愷他命前往交易，自不因持之與買受人通話之行動電話非上訴人所有、通訊監察譯文經鑑定結果因清晰音不足，無從認定通話者為何人，而為上訴人有利之認定。

至謝和霖既未見過呂文娟，僅憑起訴書有載此姓名即稱此人為其藥腳等語，顯係迴護上訴人之詞，無從憑採。

②販賣予李書慶部分：依卷附相關嫌犯之照片，上訴人與其等相貌明顯不同，李書慶應無誤認之虞，其偵查、第一審第一次證述（即民國105年12月6日）指認上訴人等語應屬可採。

參以王明忠、范志豪等亦曾駕駛范煒昇所有之銀色TOYOTA豐田自用小客車，外出為毒品交易，從而上訴人於接獲李書慶電話後，與王明忠等見其租屋處有何車輛，即逕行駕駛該車前往與李書慶為毒品交易之模式相同，自不因該車非上訴人所有，而為上訴人有利之認定。

再依勘驗上訴人與李書慶於第一次作證後於庭外之對話錄音之內容，上訴人稱：「我真的不會對你怎樣…」等語、上訴人所供與李書慶所證，二人如何開始談話之情節互異、員警黃威逞、嚴建昭之證述，及李書慶於第一審第二次證述（106年1月6 日）前數次藉詞表示無法到庭，嗣終到庭再次接受詰問時，即翻異前詞，避重就輕等情，可知並無李書慶於該次所證，警詢時受警要求指認上訴人之情，該次對上訴人有利之證述，顯係因其第一次作證後在庭外遭上訴人及辯護人攔阻對話錄音後，要求其再次到庭為對上訴人有利證述之壓力下所為，非出自其自由意志，不具憑信性，均不可採。

至持以與買受人通話之行動電話非上訴人所有、通訊監察譯文經鑑定結果因清晰音不足，無從認定通話者為何人，均不足為上訴人有利之認定，已如前述。

③販賣未遂部分：上訴人於延長羈押庭訊時、第一審審理時改稱16包愷他命非在其房間扣得，為謝和霖所有云云，與其於先前所供及扣押筆錄、扣押物品目錄表等記載不同，且其警詢時亦未承認附表二所示扣案物品全屬其所有，是其翻異前詞及辯稱因無人承認始承認16包愷他命為其所有云云，與事實不符，諉無可採。

上訴人及謝和霖均稱二人與林育德各有一間房間，不會將自己物品置於他人房間等語，則16包愷他命既在上訴人房間扣得，自屬上訴人所有。

謝和霖於第一審審理時證稱上開愷他命為其所有，顯係替上訴人承擔罪責之詞，不足採信。

再上訴人與謝和霖等自104年4月間起即因販賣愷他命而同租一處。

附表二編號18所示上訴人所有之帳冊內有關於如何脫免販賣毒品罪責之說詞與手段等文字（第一審卷二第252頁），而上訴人於103年間購買愷他命欲販售與他人，翌日為警查獲之販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、審理時均坦承不諱，自無使用上開說詞之必要，參以上訴人於販入此17包愷他命前，已有販賣愷他命予呂文娟、李書慶之犯行，經認定如前及上開說詞有與本案犯罪型式不同之脫免罪責說詞（如網路形式販賣、手機非智慧型等），足認上開記載與其前案無關，係為免日後為相同犯行脫免罪責所用，是上訴人所辯，上開扣案17包愷他命非其所有、係供己施用云云，均無可採。

已就上訴人所辯各節如何不可採詳為指駁，並無上訴意旨所指違法，上訴意旨就原審明白認定之事項再為事實之爭執，非上訴第三審之適法理由。

㈡證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據緃有違證據法則，然除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有判決不適用法則之違法。

原判決已明白表示，李書慶之警詢證述無證據能力（原判決第2 頁），是上開警詢筆錄是否因未錄音而無證據能力已無審酌必要。

再上訴人販賣愷他命予李書慶犯行，業經明白認定如前，縱未以李書慶之警詢陳述為彈劾證據，對上訴人此部分犯罪事實之認定並無影響。

上訴意旨關於引用李書慶警詢證述之指摘，於判決本旨無影響，尚難執為適法之上訴第三審理由。

而原判決係引呂文娟「偵查中」之指認上訴人之證述為論罪之依據，上訴意旨以違背警詢指認程序及陳述之規範抗辯，顯有誤解，其指摘與卷證不符，並非上訴第三審之合法理由。

四、上訴意旨就原審已明白論斷之事項，再行爭執，且與卷證不符，自非適法之上訴第三審理由。

本件上訴均不合法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日