最高法院刑事-TPSM,107,台上,1870,20180530,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1870號
上 訴 人 張彥翔
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金
門分院中華民國107年3月21日第二審判決（107年度上訴字第5號，起訴案號：福建金門地方檢察署106年度偵字第646、707、772、831、835、858號，106 年度毒偵字第121號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人張彥翔上訴意旨主張如下：㈠原判決以檢警於民國106 年2、3月間已經開始偵辦黃傳翔為由，認為其無依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用。

但是檢警偵辦5、6月餘均未發現黃傳翔犯行，後來是因為其供述才查獲。

請鈞院函詢金門縣警察局刑事警察大隊調查上情，以維護其權益。

㈡縱使黃傳翔原來即是被鎖定偵辦的對象，但其既然有主動供述，仍應有上開減免其刑規定適用。

原判決認不能適用，顯然有不適用法則或適用不當的違法。

㈢其於警詢時另供出上游蔡瑋祥、何彥章、新竹不知名男子等人，除了警方因養案而不肯調查的新竹不知名男子外，蔡瑋祥、何彥章都已查獲，就此等減免其刑事由，其於原審具狀請求調查，然原審未予調查，有應於審判期日調查的證據未予調查的違法。

㈣警察主張黃傳翔、蔡瑋祥、何彥章均為警方自行查獲。

然檢察官已經因為查無黃傳翔不法事證，而將黃傳翔部分簽結，顯然係警方為業績養案而偽造文書、詐欺，或是檢察官偽造文書，請鈞院展開調查，以維法治。

㈤其因金門地區取得毒品不易，所以才到臺灣購買給自己施用，被查獲時身上僅有14公克第二級毒品甲基安非他命。

縱其有販賣意圖，也僅是持有或意圖販賣而持有第二級毒品，並非犯運輸毒品罪。

當時是因為第一審法官告知「若不承認運輸就沒有減刑」，才承認運輸毒品罪。

㈥檢舉人蔡永新說有看到吳忠義向其購買毒品，但是蔡永新帶吳忠義向其購買毒品，並從中賺取差價，應該是共同正犯。

其於106 年12月20日具狀告發蔡永新，但檢警遲至107年3月底才調查蔡永新，證據顯然已經消滅，此關乎其刑度，請求重新調查蔡永新及吳忠義。

㈦其自白犯行，供出毒品上游，犯後態度良好，原判決維持第一審所定應執行有期徒刑6年8月，有違罪刑相當原則。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號一至七、九所示販賣（共7罪）、運輸（1罪）第二級毒品累犯各罪刑（均處有期徒刑）暨沒收等部分的判決，駁回其在第二審的上訴。

已詳細說明認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：上訴人的自白，跟事實相符；

查獲黃傳翔，與上訴人的供述，無因果關係；

都依卷內資料予以說明。

從形式上觀察，原判決並沒有任何違背法令的地方。

次查：㈠附表一編號一至七、九所示犯罪時間，是106 年4月5日後的事實，上訴人是在106 年7月3日被拘提到案，有拘票在卷內可以證明（見偵字第646 號卷第33頁）。

而依金門縣警察局刑事警察大隊偵查報告書記載，在執行上訴人朋友李婉甄涉嫌販賣第一級毒品海洛因案件通訊監察時，發現上訴人透過李婉甄行動電話號碼，撥打黃傳翔所使用行動電話號碼購買毒品，通話的時間是106 年3月8日至同年4月6日，有通訊監察通聯內容摘要可以證明（見第一審卷第347至352頁），足見偵查機關在執行通訊監察期間，已經知道黃傳翔有販賣毒品的嫌疑。

而上訴人所說檢察官認為查無黃傳翔犯罪嫌疑，而簽結的106 年度他字第73號案件，是另外檢舉人（姓名年籍詳該他字卷）所檢舉案件，該案因檢察官指揮偵辦時，金門縣警察局聲請對黃傳翔通訊監察，被第一審法院駁回，檢察官才在106 年8月7日將黃傳翔部分簽結（見他字73號卷第84、108 頁）。

因此，對於該他字案檢舉的事實雖然查無具體不法事證，但偵查人員既然已在其他案件，掌握上訴人和黃傳翔有毒品買賣的證據，上訴人在嗣後才供出曾向黃傳翔購買毒品，就不能認為是因其供述，才查獲黃傳翔。

所以原判決認為查獲黃傳翔販賣毒品，與上訴人供述，沒有因果關係，並沒有錯誤。

原判決雖然沒有說明上開他字案對於黃傳翔簽結部分，無法作為上訴人有利認定的理由，但不影響判決的結果。

上訴人以該他字案卷內的金門縣警察局刑事警察大隊偵查報告書及檢察官簽結黃傳翔簽呈，主張其有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定的適用，並無依據。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須供出毒品來源，與公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲有因果關係。

本件既然不是因為上訴人供述，才查獲黃傳翔，縱然上訴人有供出的行為，也沒有上開減免其刑規定的適用。

上訴意旨㈡所主張，與法律規定不符。

㈢上訴人在原審，對於106 年7月3日自臺北攜帶運輸甲基安非他命到金門，坦承犯行（見原審卷第129 頁正反面），可見並無上訴意旨㈤所寫，是因為上訴人為施用，或意圖販賣而持有甲基安非他命之情形。

㈣第二審於107 年2月7日，向福建金門地方檢察署、金門縣警察局、金門縣警察局金湖分局，函查有無因上訴人供述，查獲黃傳翔、蔡瑋祥、何彥章及新竹地區毒品出售者的情形。

經函復查獲蔡瑋祥販賣第二級毒品，並不是由上訴人供述；

新竹地區毒品上游，尚未查獲、黃傳翔原為警察鎖定偵辦對象，並沒有因為上訴人供述而查獲情形；

就新竹地區藥頭部分，經對李婉甄聲請通訊監察追查幕後主嫌，未能查獲不法事證，有上開各機關函文可以證明（見原審卷第79至81、101、102、104、105、109 頁）。

所以原審已經依上訴人所供出的毒品上游進行調查，仍然查無結果，即無應於審判期日調查的證據，而沒有調查的違法。

㈤上訴人向本院提出的偵查筆錄，記載其供述「我在106年5月底的時候，親眼看見何彥章開車載蔡偉祥到陳榮清粥小菜店內，販賣1兩安非他命毒品給陳榮海，新臺幣3 萬5千元」等語，縱然沒有錯誤，依上訴人供述內容顯示，何彥章販賣毒品的對象，並不是上訴人。

則原審未進一步調查何彥章是否屬上訴人的毒品來源，就沒有違法。

㈥要量處多少刑期，是法律賦予事實審法院依職權裁量的事項，原判決已經說明維持第一審判決的量刑，是以上訴人的責任為基礎，考慮刑法第57條所列各款事項所作成，既然沒有超過法定刑的範圍，及明顯違背正義，即屬原審裁量權的行使，不能認為違法。

㈦本院是法律審，無法調查事實，上訴人請求重新調查蔡永新及吳忠義，並函詢金門縣警察局刑事警察大隊，查明是否因其供述而查獲黃傳翔，不能認為是適法上訴第三審的理由。

四、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭辯，並對於原審採證認事的職權行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其此部分上訴違背法律上的程式，應予駁回。

五、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定的案件，經第二審判決者，除第二審法院是撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤的判決，並諭知有罪的判決，被告或得為被告利益上訴的人得提起上訴外，其餘都不能上訴於第三審法院，為該條項所明定。

原判決就上訴人如附表一編號八、十所示施用及持有甲基安非他命部分，是維持第一審論處上訴人施用及持有第二級毒品各罪刑的判決，駁回其在第二審的上訴，都屬於刑事訴訟法第376條第1項第1款的案件。

依上開說明，既然經第二審判決，就不能上訴第三審法院，上訴人仍提起上訴，顯然不是法律所許可，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 宏 卿
法官 楊 智 勝
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 1 日