最高法院刑事-TPSM,107,台上,1871,20180531,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1871號
上 訴 人 陳木松
選任辯護人 江宜蔚律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月1日第二審更審判決（106年度上更㈠字第73號，起訴案號：原臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第22865號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人陳木松上訴意旨略稱：

㈠、證人呂芳澧於警詢時，雖證稱：我於民國96年9月5日（下稱案發日）14時30分許，曾以公用電話撥打綽號「木松」即上訴人所持用之門號0000000000行動電話，聯絡欲購買第一級毒品海洛因的事宜等語，但經第一審函調前開門號行動電話的雙向通聯紀錄後，發現該行動電話於案發日14時起至16時許止，並無與公用電話聯絡的紀錄，反而有與上訴人另外使用之門號0000000000行動電話及門號0000000 家用電話聯繫的情形，足證門號0000000000行動電話並非由上訴人使用，且係他人於本案發生前以該電話與上訴人聯繫，該他人才是販賣海洛因予呂芳澧的人，原判決卻認係上訴人販賣毒品予呂芳澧，顯然有誤。

㈡、證人即查獲本案之警員游萬鎮於偵查時，原陳稱：我在案發時，因距離現場太遠，故未看見呂芳澧有拿錢給上訴人或湯正焜等語，然嗣在第一審中，卻改稱：我確實有看到呂芳澧拿錢給上訴人等言，且依該證人所述，其於案發時雖距離呂芳澧約有30公尺遠，但猶能看見呂芳澧丟棄白色粉末1 小包在地上，卻未能看清呂芳澧有無交錢予上訴人，足證游萬鎮於案發時，根本未看到呂芳澧有否與上訴人交易毒品的情形；

又游萬鎮於偵查時，原指稱：案發日呂芳澧係由朋友載至現場等語，但隨後在第一審中，則翻稱：呂芳澧係騎機車到現場云云，而呂芳澧於警詢時，卻證稱：我是搭計程車來的等詞；

再呂芳澧倘事先有與上訴人聯絡買賣毒品的事宜，衡情雙方嗣應會悄悄進行交易，惟游萬鎮卻指證呂芳澧於到達上訴人的住處後，即大聲喊叫上訴人的姓名，洵與常情相違。

足見游萬鎮所證，顯有不實，原判決猶採其證言資為論罪之依據，自難謂為適法。

㈢、本案既未扣得上訴人與呂芳澧交易海洛因的價金即新臺幣（下同）1 萬元，就無法排除上訴人係因受他人寄藏而交付毒品，或是無償轉讓毒品等情形；

另呂芳澧於檢察官偵訊時，雖沈默不語，可能是對事情已忘記，或不知從何說起而已，原判決卻據此推論，呂芳澧係為掩飾其向上訴人購買海洛因之事，尚嫌率斷。

㈣、證人湯正焜、呂芳澧於警詢時之陳述，均屬傳聞證據，依法應皆無證據能力，原判決卻為相反之認定，顯已違背證據法則云云。

㈤、證人即警員游萬鎮、黃福源、林峻宇均已證明，呂芳澧係於與上訴人完成毒品交易後，始遭警查獲，然警方何以未能查扣該毒品交易的價金，原審對此未予究明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。

因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯，依刑法第59條規定酌減其刑，量處有期徒刑16年），已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

原判決併已載敘：⑴證人呂芳澧、湯正焜在警詢時所為之陳述，與渠等嗣於第一審中之證述不符，經審酌渠等於警詢時之陳述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，就上訴人是否於案發日15時許，在桃園縣八德市（已改制為桃園市○○區○○○街000 號旁，與呂芳澧交易海洛因之事，可立即反應所知，不致因時隔甚久而遺忘，亦較無來自同庭在場之上訴人壓力，而為虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護上訴人之機會；

證人即為呂芳澧、湯正焜製作警詢筆錄之員警謝昌融於第一審中，亦證稱：我所製作之筆錄，均交予湯正焜、呂芳澧閱覽，經渠等確認內容無訛後，始在筆錄上簽名，在製作各該筆錄過程中，並無不正詢問的情形，湯正焜、呂芳澧在製作筆錄時，復均未表示身體不適等語；

湯正焜於偵查及第一審中，已陳稱：我在警詢時，身心狀況正常，所述皆屬實在，當時並已確認過此情等言，嗣其在第一審中，雖改稱：我接受檢察官訊問時，正處於「提藥」（按指毒癮發作）狀態，故未向檢察官陳述我在警詢時，曾遭員警以不正方式詢問之情等詞，但細繹其此部分陳述，前後不一，顯難採信；

再呂芳澧隨後於偵查中，固改稱：我係受員警之引導而為回答，當時我正處於「提藥」的狀態云云，然卻未能詳敘其究竟如何遭員警引導詢問，亦未能於嗣受偵訊時，即主張其警詢時正處於「提藥」狀態之情；

參酌謝昌融又與呂芳澧、湯正焜、上訴人悉無怨隙。

足見呂芳澧、湯正焜於警詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，均具有證據能力。

⑵呂芳澧於警詢時，雖陳稱：我於案發日14時30分許，曾在桃園縣龜山鄉山頂村（已改制為桃園市○○區○○里○○○00號附近，以公用電話撥打上訴人持用之門號0000000000行動電話等語，但經檢察官及第一審調取該門號行動電話的雙向通聯紀錄，該門號行動電話於當日14時至16時許，並無與任何公用電話通聯的紀錄，此固有遠傳電信公司函附雙向通聯紀錄及中華電信公司北區分公司桃園營運處函附公用電話異動申請書在卷可查。

然游萬鎮於偵查中，已證稱：呂芳澧曾表示，其於案發日係在快到上訴人的住處前，才在車上借用開車載他之友人手機，撥打電話給上訴人等言；

上訴人於警詢時，又供稱：我遭警方查扣門號0000000000及0000000040手機2 支等詞，足見呂芳澧或為掩飾友人的身分，而於警詢時訛稱其係以公用電話與上訴人聯絡，或係記憶錯誤而誤指與上訴人聯絡的手機門號，然依證人湯正焜於警詢及證人游萬鎮、黃福源、林峻宇於偵查中的證言，既已可證明上訴人確有販賣海洛因予呂芳澧之犯行，自不能僅因前開通聯紀錄查無呂芳澧所指之通話情形，即遽認呂芳澧於警詢時所證向上訴人購買海洛因乙節，係屬不實。

⑶證人游萬鎮、黃福源、林峻宇均已證稱：上訴人於案發日在我們上前盤查時，係先躲入其住處旁的倉庫，在經過約10分鐘後，始由他的父親出來開門，我們就告知上訴人，他販賣毒品的行為業經查獲，但因該倉庫為鐵皮屋，面積很大，裡面又放置很多雜物，無法為附帶搜索，就詢問上訴人是否另藏有毒品，請他交出，他即自行交出海洛因1 包等語，足認上訴人於躲入前開倉庫後，有相當時間可隱匿或湮滅販賣海洛因所得的價金，警方因該倉庫很大、內置雜物甚多，而未能在該倉庫內查扣價金，並未悖於常情。

⑷游萬鎮、黃福源、林峻宇於偵查中，對渠等於案發日，因獲得線報而前往上訴人的住處附近埋伏，嗣呂芳澧於當日15時許抵達該住處旁，上訴人隨後即與湯正焜走出住處，並與呂芳澧有疑似交易物品的動作，渠等上前盤查時，呂芳澧就將海洛因1 包丟於地上，上訴人與湯正焜見狀，則跑進旁邊倉庫躲藏，並將門關上等基本事實之證述，互核大致相符，並有前揭海洛因扣案可稽，雖各該證人嗣於105年6月20日第一審中，對渠等在案發日前往上址查緝的成員人數、當時究在車內或車外埋伏、該毒品交易的地點是在倉庫前或附近、呂芳澧當日係搭乘何種交通工具到達現場等情節之證述，與渠等於偵查時之陳述，稍有差異，然各該證人於第一審中作證時，已距案發日近9 年，實難期待渠等對於前開查緝細節，猶能記憶清晰而彼此證述絲毫不差，況渠等均坦承與上訴人互無怨隙，當無捏造事證以誣陷上訴人之理，堪認各該證人於前開偵查中所證，俱屬可採。

茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體指摘，上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同之認定，才有意義；

若所欲證明的事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。

原審依憑證人呂芳澧、湯正焜、游萬鎮、黃福源、林峻宇於警詢或偵查時之證述，佐以卷附桃園縣政府警察局（嗣改制為桃園市政府警察局）桃園分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、毒品檢體送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局鑑定書等資料，暨扣案之海洛因，以上訴人於案發日15時許，在其住處旁，以1 萬元之價格，販賣淨重1.74公克的海洛因1 包予呂芳澧之事實，已臻明瞭，因認無再究明該交易價金為何未能查獲扣案之必要，尚無上訴意旨㈤所指證據調查職責未盡之違誤。

㈢、至其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。

㈣、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上的程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 5 日