最高法院刑事-TPSM,107,台上,1876,20180531,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1876號
上 訴 人 石世欣
選任辯護人 趙元昊律師
楊詠誼律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年2 月13日第二審判決（106 年度上訴字第2500號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104 年度偵字第5210、5864、6430、6431、8157、9182、9207、9492、9526、11288 、11900 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人石世欣有其事實欄一之㈠所載未經許可同時寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支及子彈1 顆，以及其事實欄一之㈡所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支之犯行，因而維持第一審就其事實欄一之㈠部分，依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，另就其事實欄一之㈡部分，論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，就前1罪部分處有期徒刑3年6 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日，另就後1罪部分處有期徒刑3年2 月，併科罰金5萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1 日，並均諭知相關之沒收，復就其所犯上開2 罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年，併科罰金13萬元，並諭知罰金如易服役勞，以1千元折算1日之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解），核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略稱：⑴、伊於民國104 年9 月12日遭警方查扣之改造手槍1 支及子彈1 顆（以下稱甲槍枝、子彈），以及同年11月22日遭警方查獲之改造手槍1 支（以下稱乙槍枝），均係伊於103 年2 月間某日，在新竹縣寶山鄉某統一便利商店前同時向鍾明益取得而持有。

伊雖於偵查及第一審審理時供稱上開先後2 次遭警方查獲之甲槍枝、子彈及乙槍枝，係伊先後向不同之人取得而持有云云；

然實情係因伊事後始知曉交付甲槍枝及子彈之綽號「阿易」者，即為交付乙槍枝之鍾明益，才誤以為伊係分別向不同之人取得扣案之甲槍枝、子彈及乙槍枝。

原判決未詳加查明，遽就伊基於單一犯意，同時向同一人取得而持有扣案之改造手槍2支及子彈1顆，予以分論併罰，而未合併論以一罪，顯有不當。

⑵、證人A1雖向警方檢舉伊持有槍枝，然依A1所述其目睹伊持有乙槍枝之彈匣內裝有子彈等語以觀，堪認警方接獲A1上開檢舉情資時，僅知悉伊持有槍枝，對伊持有之槍枝是否具有殺傷力，應僅係主觀之臆測，尚未達合理懷疑之程度。

況且，警方於104 年11月22日持法院核發之搜索票前往伊及友人住處執行搜索，並未查獲具有殺傷力之槍枝。

扣案之乙槍枝，係伊在警方結束上開搜索行動後，主動帶警方前往新竹市經國路2段158巷內，在停放該處之車牌號碼000- 000號機車置物箱取出乙槍枝並交予警方，則伊上開主動供出持有具有殺傷力乙槍枝之行為，應有自首減刑規定之適用，原判決就伊此部分犯行，認不符合自首減刑規定之要件，而未予減輕其刑，亦有未洽云云。

三、惟證據之取捨及被告有無減刑事由之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

經查：

㈠、原判決對其憑何認定上訴人有其事實欄一之㈠所載未經許可，收受綽號「阿易」之不詳姓名成年人所委託保管而寄藏之可發射子彈具有殺傷力之甲槍枝、子彈，及有其事實欄一之㈡所載未經許可，收受鍾明益所交付而持有之可發射子彈具有殺傷力之乙槍枝之犯行，已詳敘其憑據。

對於上訴人於原審審理時改口辯稱扣案之改造手槍2 支及子彈1 顆係伊同時自綽號「阿易」之鍾明益處收受而持有云云，如何係卸責之詞，而不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第9 頁第6 至21行），核其所為之論斷，尚與證據法則無違。

又上訴人先後取得扣案甲槍枝、子彈及乙槍枝之時間，與其先後2次遭警方查獲之時間，前後相距均未逾2年，而案發當時上訴人年僅20餘歲，正值人生記憶能力較佳之階段，對於扣案槍枝是否係2 年前由同一人所交付而持有一節，應無不能辨識，或因年齡或時間等因素而發生記憶混淆或喪失之可能。

本件上訴人於偵查及第一審審理時，既已明白供稱甲槍枝及子彈係綽號「阿易」之人所交付，乙槍枝則係鍾明益所交付，且進一步描述該綽號「阿易」之人年紀大約25、26歲，並詳細說明該綽號「阿易」之人係因要回家照顧祖母，才將甲槍枝及子彈交由其代為保管，且再次強調該綽號「阿易」之人與鍾明益並非同一人，扣案之槍枝及子彈並非同一人所交付等語，復有警方先後在不同時間、地點查扣甲槍枝、子彈及乙槍枝之扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片，及內政部警政署刑事警察局鑑定書等相關證據可佐，原審因而認上訴人於偵查及第一審之自白與事實相符而予以採信，並以其事後翻異前詞，辯稱綽號「阿易」者，其本名即鍾明益，其係同時向鍾明益取得甲槍枝、子彈及乙槍枝云云，係避就卸責之詞而不足以採信，已詳述其理由，核其此部分論斷，尚無違背經驗及論理法則之情形。

又繼續犯係以一行為持續侵害同一法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害之狀態仍持續至行為終了，犯罪始行終結。

而繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實行其他犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，得否視為單一行為，應就客觀行為之重疊情形、主觀之意思內容及行為間之關聯性等要素，依個案情節加以判斷。

倘繼續犯之行為人在犯罪行為持續進行中，另實行其他犯罪行為，該後續所犯之他罪，與實現或維持繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關聯性者時，雖有部分行為相重疊，尚難評價為單一行為，應認係行為人基於不同犯意所為之不同數行為，而予以分論併罰。

原判決依其認定上訴人於不同時間，先收受綽號「阿易」之不詳姓名成年男子委託保管之甲槍枝及子彈而寄藏之，嗣後又再收受鍾明益交付之乙槍枝而未經許可持有之犯罪事實，已說明上訴人所持有之甲槍枝、子彈及乙槍枝，其來源不同，縱其間有同時持有之情形，然上訴人係受綽號「阿易」成年男子委託保管而寄藏甲槍枝及子彈，與其事後另自鍾明益處取得而持有乙槍枝，其持有扣案甲槍枝及子彈與乙槍枝之時間及原因明顯不同。

故其於寄藏甲槍枝、子彈及持有乙槍枝之初，顯係基於各別犯意而為之，且前後2 行為彼此互異，應予分論併罰，因而分別論上訴人以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等旨綦詳，核其此部分論斷，於法亦無違誤。

上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，要非合法之第三審上訴理由。

㈡、原判決就上訴人所犯如其事實欄一之㈡所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，是否有刑法第62條自首得減輕其刑規定之適用，已詳加調查，並於理由內說明：本件係因警方接獲證人A1檢舉上訴人持有手槍，並依其具體描述親眼目睹上訴人之友人因害怕槍枝走火，幫忙取下該手槍內裝有子彈之彈匣等過程之線報資料，經報請檢察官許可後，向臺灣新竹地方法院以上訴人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例聲請核發搜索票，亦經該法院核准，有證人即警員王新弘之證詞及搜索票在卷可參，足見警方對上訴人未經許可持有具有殺傷力之槍枝一節，已先有確切根據得以合理之懷疑，並非單純主觀上之臆測。

故上訴人在有偵查權之公務員已發覺其未經許可持有具有殺傷力之乙槍枝之犯行後，始帶同警方前往其置放槍枝地點而起出乙槍枝，核與刑法第62條前段所規定之自首要件不合，自無適用上開規定減輕其刑之餘地等情綦詳（見原判決第10頁倒數第5行至第12頁第2行），經核於法並無違誤。

況警方在尚未查獲上訴人未經許可持有乙槍枝前，既已因證人A1具體描述上訴人之友人因擔心其持手槍槍托打人時發生槍枝走火，而為取出槍枝內裝有子彈彈匣之清槍動作等情節，而合理懷疑上訴人持有具有殺傷力之槍枝，縱因上訴人將該槍枝置放在其向友人暫時借用之機車置物箱內，因此無法在搜索票所核准之上訴人及其友人之住處查獲該槍枝，仍不影響在上訴人供承未經許可持有乙槍枝犯行之前，警方已發覺上訴人有此部分犯罪事實。

上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，仍憑己見，指摘原判決就此部分犯行未依自首規定減輕其刑為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨其所為是否符合自首之要件，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 4 日