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最高法院刑事判決 107年度台上字第1877號
上 訴 人 張宏宇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國106年8月29日第二審判決（106 年度上訴字第918號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第24180號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、意圖供製造毒品之用，而栽種大麻部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人張宏宇上訴意旨略以：㈠其雖有種植大麻種子行為，但警方搜查時既未發現明顯植株，而扣案大麻植株，不能排除是搬運過程中意外混入植盆內者，實無證據證明其種植之大麻已生出小苗，而達既遂程度，本件應屬未遂。
原判決有理由不備之違法。
㈡其無前科，因一時好奇而誤觸法網，犯後坦承犯行，已有悔悟，所種大麻，並未出苗，對社會公益未造成危害，犯罪情狀顯可憫恕，原判決卻仍量處有期徒刑2年8月，違反比例及平等原則，有裁量權濫用之違法。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。
已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。
並對如何認定：上訴人所為意圖供製造毒品之用而栽種大麻行為，已達既遂程度；
所稱栽種行為仍屬未遂階段之辯詞，不能採信；
均依據卷內資料予以指駁及說明。
從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
又刑之量定，屬法院得依職權裁量範疇。
原判決已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，原審予以維持，難指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑裁量職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。
其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、私運管制物品進口部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
上訴人因另犯私運管制物品進口罪部分，不服原審判決，於民國106年9月14日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴應予駁回。
二、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。
本件得上訴之上開私運管制物品進口重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審判決亦有罪之想像競合所犯毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用，而運輸大麻種子輕罪部分，依上述說明，不得上訴於第三審法院，揆之首揭說明，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 宏 卿
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 8 日
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