最高法院刑事-TPSM,107,台上,189,20180308,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第189號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官呂建昌
上 訴 人
即 被 告 吳○○
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年3 月31日第二審判決（106 年度侵上訴字第17號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第5269號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人即被告吳○○有如原判決事實欄所記載對於告訴人即代號0000000000之女子（人別資料詳卷，下稱甲女）強制猥褻之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人強制猥褻罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴（其另犯意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為擁抱之行為罪部分，業經判決確定）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、檢察官上訴意旨略以：刑法第134條規定「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。

但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限」，查本件被告係屏東縣某鄉鎮清潔隊隊部班長，甲女為該清潔隊隊部隊員，二者是長官與部屬之關係，被告在上班時間，利用分配任務之機會，以命令語氣要求甲女讓其撫摸，顯有假借職務上之權力、機會或方法犯強制猥褻罪。

然原判決以被告質問甲女何以不接其電話並趁辦公室均無人在場之空檔，強拉甲女、強抱、撫胸而為強制猥褻行為，認定單純係二人於辦公室談話後適辦公室無人，被告乃起意為上開行為，就被告以長官身分命令甲女讓其撫摸，於甲女不從時強拉甲女至泡茶間等事實，何以無從認定係假借職務上之權力、機會或方法而為之，未置一詞，自難認其理由完備。

且原判決所持之理由，僅斟酌調查所得部分之證據，置被告命令及強拉甲女之證據於不顧，亦有判決不依證據之違法等語。

四、被告上訴意旨略以：㈠、原判決以被告對甲女稱「昨晚想整晚，現在沒人，給我攬一下」等語，經甲女明示拒絕、掙扎並告知被告「不要這樣」，之後並跑出辦公室等情，而認定被告對甲女有強制猥褻行為；

然據原判決附表二所示之錄音勘驗結果，有甲女稱「外面有人啦」，並有汽車引擎聲等，足資佐證被告辯稱因辦公室外有人，無實施強制猥褻之可能；

且自該勘驗結果中，亦未聞甲女有在掙扎中稱「不要這樣」，則該錄音效果既無礙，縱認被告有強摸甲女胸部之行為，甲女有否掙扎、阻擋行為確屬有疑。

原判決未究明此重要情節，詳加比對甲女指述內容與錄音勘驗結果，並說明釋疑，即率予認定事實，即屬理由不備。

再該錄音勘驗結果未見甲女有何奔跑情狀，且據甲女在第一審之證述，二人於事後仍平和共處，無激動跑出之情節，此事關甲女是否有呈現一般被害人之避難反應，與判斷被告有無不法強制侵害犯行有關，原判決逕採信甲女警詢之詞，謂甲女先後陳述一致無重大瑕疵可指，漠視被告之辯，亦有理由不備之違法。

㈡、原判決理由雖謂案發在辦公場所，被告為上司，故甲女憂人發現，影響工作，因而未出聲求援，且甲女證稱因當時無人在場出聲無用等語，實屬合理云云；

然一般遭上司侵害而影響工作者，應是侵害人受有懲處不利，甲女未證稱有前揭判決之顧慮，原判決僅憑一己臆測，合理化甲女未出聲求援乙節，其理由顯屬無據，有違經驗法則。

再甲女未出聲求援係因認知無人可求援故不為之，抑或雖有人可以求援，但因故捨之，原判決未予以辨明，況自錄音勘驗結果，甲女指稱外面有人，當可大聲呼救，其易於出聲求援竟不為，甚至自述在推開跑出辦公室外時，亦無何異狀反應，顯與常人受有侵犯之被害情境，大相逕庭，至違常理，其所指自難遽信。

原判決對此有利被告之事實疑義，僅謂辦公室內無人故未出聲云云，論述說明，顯屬不足，同有理由不備之違法。

㈢、況甲女之指述先後不一，情節自相矛盾，又核與錄音勘驗結果所示不符，至見瑕疵，本不得遽採；

復由本案之錄音所得，只見被告詢問何以不接電話，及對甲女邀約擁抱，經甲女以有人在外而未允、二人事後出外與同事鋸樹等情事，尚無從佐證甲女指述被告曾施強暴並摸胸達2 至3 分鐘之行為，確屬有之，自非屬有罪之補強證據，其採證認事於法均有違等語。

五、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；

論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。

原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人之部分供述（坦承其與甲女均為屏東縣○○鎮公所清潔隊職工，其為清潔隊隊部班長，甲女則為清潔隊隊部所屬隊員，及其於民國104 年5 月5 日上午6 時許，確有與甲女同處清潔隊辦公室內，並有向甲女稱「來給我攬一下」之語等情），證人即告訴人甲女於警詢、偵查、第一審之證述，及卷附被告所屬清潔隊於104 年5 月5 日上班人員名單、被告之簽到（退）簿、清潔隊輪休／工作分配表、被告持用門號092xxxx818號與甲女持用097xxxx673號行動電話相關之通信調取票、雙向通聯紀錄、中華電信資料查詢結果、代號與真實姓名對照表、第一審法院勘驗甲女提供之錄音檔案之勘驗筆錄各1 件等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。

並敘明：⒈由甲女之證述與被告供述之情節，參酌前揭勘驗甲女提供之錄音檔案內容，如原判決附表二（係甲女於104 年5 月5 日上午6 時許在清潔隊辦公室內錄得者）部分，堪認被告與甲女為上開檔案內容所示對話之際，其等係在清潔隊辦公室內，且當時除被告與甲女二人在該辦公室內，其他同事均未在該辦公室甚明；

而在被告要求甲女讓其擁抱時，甲女係答以「唉呦，外面有人啦」、「不要啦，外面有人啦」、「不要啦」等語，其語意已明白拒絕被告之要求，別無他想，是被告顯違甲女明示之意思，亦堪認定；

至甲女於遭被告擁抱後，雖仍對被告表示「啊我等一下抹布要晾在哪？」等語，而復與被告對話，然徵以被告為清潔隊隊部班長、甲女則為同清潔隊部隊員，具有一定之上、下從屬關係，則告訴人甲女以較委婉之方式拒絕被告，甚且於遭擁抱之後仍不得不詢問被告與工作內容相關事實，並無何違情之處，更難執以反認甲女已同意被告對之擁抱。

⒉本件甲女提供者為錄音證據，並非錄影證據，自無可能錄得被告「抱住」告訴人甲女之動作；

且上開勘驗結果固未錄得甲女掙扎反抗之出聲求援之情形，惟衡以本案係發生在清潔隊辦公室內，為被告及甲女之工作場所，且被告又為告訴人甲女之上司，告訴人甲女因擔憂遭人發現，影響其將來工作，因而未出聲求援，尚非不合常情；

況甲女於第一審時證稱：被告2 次抱伊時，伊並未喊叫或出聲，因為當時並無人在場，伊出聲亦無用，伊只有掙脫等語，已明確證稱其係因無人在場，故未出聲求援僅以動作反抗，所言自屬合理可採各等情。

俱依卷內證據資料，審酌認定、論述說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指僅以被害人甲女之指述作為唯一證據而無其他補強證據之違法情形。

上訴意旨㈠、㈡就原審採證、認事職權之適法行使，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡刑法第134條前段關於公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法瀆職罪章以外之罪，應加重其刑之規定，係以其故意犯罪係假借其職務上之權力、機會或方法為前提要件。

如行為人雖具有公務員身分，但其犯罪並非利用其職務上之權力、機會或方法為之，即與該條規定之要件不合。

原判決已敘明：被告雖為甲女之上司，但此部分綜觀全案卷證及案發情節，案發地點為該二人及其他清潔隊員多人可出入之空間，且被告當時係質問甲女何以不接其電話並趁當時辦公室均無人在場之空檔，強拉甲女、強抱、撫胸而為強制猥褻行為，其為上開行為之時並無假借職務上之權力、機會或方法而為之，單純係二人於辦公室談話後適辦公室無人，被告乃起意為上開行為，並無公訴人所稱甲女是公務員隨時都要準備接任務，被告告訴甲女說你等我電話，這與職務有關係，屬長官對於命令的要求因而該當刑法第134條加重處罰之規定等情（原判決第15至16頁），已詳加說明本件被告所為尚與刑法第134條前段所指公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法瀆職罪章以外之罪之要件不符之論據。

檢察官上訴意旨並未具體指摘原判決如何違背法令，仍係就原判決已說明之事項，再為事實爭執，自亦非第三審上訴之合法理由。

㈢綜上，本件難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，檢察官與被告吳○○之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日