最高法院刑事-TPSM,107,台上,1890,20180530,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1890號
上 訴 人 陳柄亨
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106年8月31日第二審判決（106年度上訴字第596號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署〔已改稱為臺灣高雄地方檢察署〕104 年度偵字第17239、17240、20135、20979號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣第一級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳柄亨有如原判決事實欄一（即其附表一編號〔下稱編號〕1 至44所示）所載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）共44罪刑（均處有期徒刑）部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法理由係為有效追查毒品來源，基於鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫，須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。

本件上訴人提起第二審上訴時，雖曾具狀稱：「上訴人之上游為何？上訴人在警、偵訊有無據實供述而查獲？此攸關上訴人有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用？依刑事訴訟法第163條第2項……之規定，法院就此有職權調查之義務，原審（指第一審）未向警方、檢方函查，遽行審結，自有未依職權調查之違法。」

有其刑事上訴理由狀可稽。

然查本件是否有因上訴人之供述，而查獲其他正犯或共犯之情形，第一審已函請高雄市政府警察局左營分局查明，據復：上訴人於警詢時僅供述其毒品來源係由綽號「小寶」男子取得，並以通訊軟體「微信」聯絡，因無法查知相關犯嫌身分資料及犯行證據，未能據以查獲等情，有該分局函文在卷可憑。

上訴意旨謂第一審未予調查一情，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘。

如前所述，警察機關既依上訴人所提供相關資訊，未能查獲其他正犯或共犯，本件顯無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

此部分事實已明，欠缺調查之必要性，原審未另為其他無益之調查，無違法可言。

又上訴人於原審準備程序，受命法官訊問有無證據調查，及於原審審判期日，審判長訊問尚有何證據請求調查，上訴人及其原審辯護人均稱「無」，有準備程序筆錄、審判筆錄可憑，其亦未就此聲請調查證據。

上訴人提起第三審上訴，執以指摘原審未予調查及說明，有所違誤，自非適法之上訴理由。

四、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，以犯各該罪之行為人於偵查及審判中均自白為要件。

原判決關於上訴人所犯編號1至8、10至15所示部分，已援引卷內證據資料，說明上訴人經警詢、偵訊並未自白，無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之理由。

所為判斷，於法並無不合。

上訴意旨以上訴人於警詢、偵訊時毒癮發作，意識不清而未自白、認罪，其又因另案發監執行，檢察官未再提訊，致偵查程序未予其辯明之機會。

上訴人就此聲請調查，原審亦未調查及說明，指摘原判決有調查未盡、理由不備之違法等語。

上訴意旨主張上訴人因毒癮發作，而未於警詢、偵訊時就前揭部分為自白，則於前揭偵查程序中，檢、警尚非未予上訴人辯明、自白之機會。

至上訴人所稱其當時毒癮發作一節，卷查本件檢察官於民國104年7 月1日訊問上訴人後，至同年12月10日始提起公訴，有訊問筆錄、起訴書可稽，上訴人另案在監，檢察官縱未再提訊，惟其仍有相當時間，得以書面陳述而為自白，顯難認有剝奪其自白機會之情形。

此部分上訴意旨或係未依卷內訴訟資料所為之指摘，或以自己之說詞而為爭執，均非適法之第三審上訴理由。

五、刑事訴訟法第379條第12款所謂已受請求之事項未予判決之違法，係指其請求事項屬於訴之範圍，應由法院審理判決，而法院竟未為任何裁判者而言，並非當事人在訴訟上之一切主張，均包括在內。

原判決就上訴人於偵查中有無自白，已調查及說明。

上訴意旨指摘原判決未審酌上訴人該部分之主張，有已受請求之事項未予判決之違法。

此一指摘，容有誤會，殊非上訴第三審之合法理由。

六、依上所述，此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分

一、按上訴得對判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

又刑事訴訟法第376條第1項各款所定案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、本件上訴人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，則就原判決關於上訴人所犯施用第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，自應視為亦已提起上訴。

經查各該部分原審係維持第一審依毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第5項規定，論處其施用第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪刑部分之判決，駁回上訴人各該部分在第二審上訴。

核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列案件，既經第二審判決，即不得上訴第三審法院。

上訴人對之提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 李 釱 任
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 1 日