最高法院刑事-TPSM,107,台上,190,20180111,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第190號
上 訴 人 吳育豪
選任辯護人 蕭博仁律師
上 訴 人 許仁豪
吳宗憲
上 一 人
選任辯護人 江銘栗律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年3 月23日第二審判決（106 年度原上訴字第1 號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第4278、4279、4280、4474、4724、4925、5342號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人吳育豪、許仁豪、吳宗憲違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處吳育豪如其附表（下稱附表）一至四販賣第二級毒品共17罪刑（附表三部分依想像競合犯從一重論處）、如附表五、六販賣第三級毒品共3 罪刑，及許仁豪、吳宗憲如附表六販賣第三級毒品罪刑（以上均處有期徒刑）之判決，駁回其3 人在第二審之上訴，已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

並就吳宗憲主張其供出來源因而查獲吳育豪，及上訴人等3 人主張第一審量刑過重，許仁豪、吳宗憲並求予緩刑等語，認非可採，予以論述。

三、合議制法院為使審判程序順利進行，得於第一次審判期日前，由受命法官進行準備程序，訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，並就案件與證據之重要爭點予以處理，觀諸刑事訴訟法第279條第1項、第273條第1項第2款、第3款規定即明。

立法意旨乃在於透過受命法官之訊問，可以釐清兩造關於事實、證據及法律適用之爭點，暨起訴效力所及範圍之意見，以供合議庭參考，俾集中審理，妥速審結。

是合議制法院為期審判順利起見，例外得先以庭員一人為受命法官，於審判之前，進行準備程序，處理審判前之預備事項，參諸同法第273條及第279條關於準備程序之規定，皆係「得」，而非「應」即明。

因而，合議庭因案件之繁簡、難易、參與訴訟人員認知、及被告有無自白等因素，捨準備程序不為，逕行審判程序，而不先由受命法官進行準備程序，不生程序違法或剝奪、妨礙被告訴訟防禦權之問題。

經查原審綜合上揭因素，未指定受命法官於審判之前，進行準備程序，即逕行審判程序，揆諸上開說明，要無吳育豪上訴意旨所指調查未盡及判決不適法則之違法情形可言。

四、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。

如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。

原判決認許仁豪與吳育豪、吳宗憲共同犯如附表六之犯行，引用第一審判決書已載明係由吳育豪與購毒者聯絡後，由許仁豪將毒品愷他命交付與該購毒者，嗣由吳宗憲向該購毒者收取價金轉交給吳育豪，以及說明許仁豪與吳育豪、許仁豪就該犯行，既互有參與，且主觀上具有販賣毒品營利之不法意圖，因認許仁豪所為該當於販賣第三級毒品罪，其適用法則並無違誤。

許仁豪上訴意旨謂其應僅成立幫助販賣第三級毒品罪，核非有據。

五、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。

亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。

若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合。

依卷附如附表六所載通訊監察譯文，警方已有相當理由懷疑吳育豪、吳宗憲、吳宗憲共同涉犯該次販賣毒品犯行，而經證人即購毒者楊毅晟於民國105年5月15日警詢、偵查中指述吳育豪為販毒者，再經許仁豪於105年5月16日警詢、偵查中供述屬實，已足知悉吳育豪為該次販賣毒品之正犯，縱吳宗憲於105年5月19 日警詢、同年月20 日偵查中亦為相同供述，揆諸上開說明，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合。

原判決就此所為之說明，雖稍嫌簡略，究非理由不備。

吳宗憲上訴意旨執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。

六、在採行定罪與量刑程序分離之英美法，法院於被告定罪後、量刑前，交由觀護官或社會工作者面談、調查、核實量刑因子，提出結論和量刑建議，製作量刑前調查報告，提交法院及兩造當事人，作為量刑辯論之證據資料，使量刑程序透明、精緻、公平。

但在我國刑事訴訟法不採定罪與量刑程序分離，亦無如少年事件處理法第19條規定，交由專業人員製作量刑前調查報告之規範，刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明上訴人等3 人所犯各罪量定之刑罰，及就吳育豪定其應執行刑之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖。

原判決就吳育豪所犯共計20罪刑，僅定其應執行有期徒刑8 年6 月，已屬從輕；

而許仁豪、吳宗憲所犯販賣第三級毒品罪，其最低法定刑為有期徒刑7 年，雖依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，復依刑法第59條規定遞予酌減其刑後，最低法定刑為有期徒刑1 年9 月，原判決量處該2 人有期徒刑1 年9 月，即最低法定刑，已屬寬厚量刑，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限而對上訴人等3 人不利之違法情形。

至是否宣告緩刑屬法院依職權裁量事項，當事人自不得以未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。

上訴人等3 人上訴意旨指摘原審未命其他機關調查量刑因子、原判決量刑、定執行刑過重，或未宣告緩刑，而有調查未盡及不符比例、平等、罪責相當原則之違法，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。

七、依上所述，上訴人等3 人上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 朱 瑞 娟
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 12 日