最高法院刑事-TPSM,107,台上,1905,20180524,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1905號
上 訴 人 房美君
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國106 年8 月30日第二審判決（106 年度上訴字第769號；
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第2649號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人房美君上訴意旨略謂：㈠扣案的新臺幣（下同）61,500元，其實是我打零工的所得款，而與本件販賣毒品無關，非屬犯罪所得；

我於警詢、偵訊時，正處於毒癮戒斷期，精神狀況不佳，才誤稱上揭現金中之30,000元是販毒所得。

原審不察，逕為相關沒收之諭知，顯然失當。

㈡我僅國中肄業，肢體重殘，又被通緝，配偶也入監服刑，生活無以為繼，為扶養幼子，四處打零工維生，處境堪憐，原審未審及此，猶為重刑量處，自非妥適，並嫌理由欠備云云。

三、惟查：㈠證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定（含扣案物是否符合於沒收之要件），均屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；

既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。

原判決對於上訴人翻供否認扣案現金與本件毒品犯罪有關之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳為指駁、說明外，並析述：上訴人迭於偵查及歷審中，再三坦承確有原判決附表一編號1 、2 、4 、5 及附表二所示的販賣毒品犯行，並收取如上揭附表所載金額的代價，計24,900元，核與證人即購毒者周侑奇、王志明、鄭又溥等人，分別於警詢、偵查中，所述相關毒品交易之細節及金額相符，復有搜索扣押筆錄，扣押物品目錄表所示之毒品、電子磅秤、分裝袋、現金等諸物在案可佐；

況且，上訴人於偵查中，自承警方在其住處內搜扣之61,500元，其中「約3 萬元」（或稱一半）是販毒所得，餘額為工作所得乙節，核與上揭諸人所言毒品交易總額，尚不足3 萬元之情，大致相符，可見上訴人此部分之自白，真實可信，並基於「有疑唯利被告」原則，認定本件販毒所得為「24,900」元。

因而以第一審誤認上揭販毒所得未扣案，所為「追徵」犯罪所得之諭知，尚有未洽，檢察官關此部分之第二審上訴，為有理由為由，撤銷第一審此部分之科刑判決（上訴人另犯轉讓第一級毒品罪部分，則經原審駁回其第二審之上訴），改判仍論處與第一審判決相同之罪刑，並以上揭販毒所得既已扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，併為相關沒收之諭知，未再為追徵宣告。

核其論斷，於法尚無違誤。

上訴人此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或未確實依卷內訴訟資料而為指摘，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，不能認為合法上訴第三審理由。

㈡關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。

而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。

反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。

原判決既以上訴人的責任為基礎，於理由二、三內，詳述販賣第一、二級毒品，危害人體甚大，影響社會風氣，並說明上訴人此部分犯行，犯罪所得不高、獲利有限、數量非鉅，於法律適用時，確有法重情輕、可堪憫恕之情，並審酌行為人具體之主、客觀、及其家庭、經濟狀況、犯罪後坦承犯行，以及刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就其所犯原判決附表一編號1 、2 、4 、5 及附表二部分，均依刑法第47條累犯加重刑、同法第59條酌減其刑，及自白減刑之規定，分別於販賣第一、二級毒品罪之法定本刑（「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」），依法先加重後遞減輕之範圍內（法定刑死刑、無期徒刑部分，不加重），分別宣處有期徒刑7 年10月（2 罪）、7 年7 月（2 罪）、2 年（2 罪）；

復於理由四內，就其所犯原判決附表一編號3 （即轉讓第一級毒品）部分，詳細說明如何可以維持第一審此部分之量刑（宣處有期徒刑10月），駁回上訴人此部分第二審上訴的理由。

復就前開撤銷改判及駁回上訴人上訴部分，合併定其應執行刑為有期徒刑14年10月。

客觀上並未逾越法定刑度，及各刑合併之刑期（35年7 月；

外部性界限即法定最高限制30年有期徒刑）。

從形式上觀察，核無違法、濫權、失當情形存在。

此部分上訴意旨，無非就事實審法院量刑、刑之酌減職權的適法行使，任憑己意，妄為指摘，亦難認為適法的上訴第三審理由。

綜上所述，應認本件上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 王 國 棟
法官 蔡 國 在
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 28 日