最高法院刑事-TPSM,107,台上,1908,20180530,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1908號
上 訴 人 蘇國進
選任辯護人 王正宏律師
原 審 指定
辯 護 人 李衍志律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年9月26日第二審判決（106年度上訴字第480號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第9338、9749、10544、11643號，105年度毒偵字第905、1430號），由原審之辯護人代為提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣第一、二級毒品及轉讓、施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人蘇國進有原判決事實欄二、㈠至㈢所載如其附表（下稱附表）一至三所示販賣第一級毒品海洛因15次、販賣第二級毒品甲基安非他命 1次、轉讓海洛因2次，及原判決事實欄三、四所載施用海洛因各1次之犯行，甚為明確，因而維持第一審關於論處上訴人如附表四編號1 至15所示販賣第一級毒品15罪刑（均處有期徒刑）、如附表四編號16所示販賣第二級毒品1 罪刑（處有期徒刑）、如附表四編號17、18所示轉讓第一級毒品2 罪刑及如附表四編號19、20所示施用第一級毒品2 罪刑（以上各罪均為累犯），並分別為相關沒收宣告之判決，駁回此部分其在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、上訴意旨略以：⑴上訴人供出毒品來源係吳順成，並經證人即行政院海岸巡防署（已改制為海洋委員會海巡署）南部地區巡防局臺南第二機動查緝隊查緝員葉寶文到庭證述在卷，且吳順成亦經檢察官起訴到院，原判決僅以該起訴事實未及於販賣予上訴人之部分，而認定與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符而未予減刑，然原審未依上訴人之聲請傳喚吳順成到庭對質，亦未說明不予傳喚之理由，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

⑵施用海洛因係屬傷害自己生命、身體及健康之自戕行為，原判決卻謂對社會治安可能之危害程度非微，亦有理由矛盾之違法。

⑶上訴人販賣毒品獲利有限，並供出毒品來源，實有情輕法重之顯可憫恕之情，原審未依刑法第59條酌減其刑，亦有欠妥云云。

四、惟查：

㈠、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。

亦即，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。

原判決已敘明：上訴人固於警詢、偵查供稱其海洛因及甲基安非他命來源為吳順成，而使臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮上開查緝隊查獲吳順成販賣海洛因及甲基安非他命犯行，並提起公訴等情，此經查緝員葉寶文於第一審審理時證述明確，並有臺灣臺南地方檢察署民國105年10月27日南檢文平105偵9338字第66800號函、同年11月30日南檢文平105 偵9338字第74944號函及所附意見書、同署檢察官105年度偵字第15701號起訴書在卷可參。

惟稽之前開起訴書，吳順成經起訴之販賣海洛因及甲基安非他命犯行之販賣對象，並未包括上訴人，且其販賣毒品時間分別在105 年8、9月間，均在本件上訴人販賣或轉讓毒品時間（即105年4月間）之後，甚或施用第一級毒品（即105 年4月28日、5月30日）之後，亦即先有上訴人販賣、轉讓、施用毒品行為，之後始有吳順成之販賣、施用毒品行為，是吳順成自不可能是上訴人本件販售、施用毒品之來源，且基於販賣、施用毒品係採一罪一罰之法理，縱吳順成係上訴人本件以外其他毒品之來源，亦不可能比附援引將之充為本件毒品之來源。

是上訴人固曾供出毒品來源為吳順成，且吳順成已經檢察官提起公訴，然而吳順成並未經檢察官起訴販賣毒品予上訴人，吳順成自非本件上訴人之毒品來源，因認無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減免上訴人之刑（見原判決第9頁）。

所為論斷，於法並無不合。

㈡、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原判決就販賣第二級毒品部分（販賣第一級毒品部分已依刑法第59條酌減其刑，見原判決第8 頁，上訴意旨未予區隔似有誤會），未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，要無上訴意旨⑶所指理由不備或適用法則不當之違法情形。

㈢、依司法院釋字第544 號解釋，揭示「施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益」等旨，原判決理由欄參之一所載「施用毒品戕害一己之身體健康，對社會治安可能之危害程度非微」，亦無不合。

五、上訴意旨，經核係置原判決理由已明白之論敘於不顧，憑持己見，任意爭執，均不足據為第三審上訴之合法理由。

應認本件此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、施用第二級毒品部分：

一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、上訴人施用第二級毒品（2 罪）部分，原判決係維持第一審之科刑判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 1 日