最高法院刑事-TPSM,107,台上,1909,20180530,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1909號
上 訴 人 張廷宇
選任辯護人 陳水聰律師
上 訴 人 陳均宸
陳右宗
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年9月7日第二審判決（106年度上訴字第615 號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署《已改稱為臺灣屏東地方檢察署》104 年度偵字第2953號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原審審理結果，認為上訴人張廷宇、陳均宸、陳右宗違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）二編號1、2陳均宸部分之科刑判決，改判仍論處陳均宸販賣第三級毒品2 罪刑，另維持第一審關於張廷宇、陳右宗及附表二編號3 陳均宸部分論處販賣第三級毒品各罪刑之判決，駁回該部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就張廷宇否認附表一編號1、2部分犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、張廷宇部分：

（一）原判決認定附表一編號1、2所示販賣第三級毒品2 犯行，係綜合張廷宇之部分供述、證人即購毒者郭宗賢之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。

並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明張廷宇如何具備營利意圖而基於販賣毒品之犯意，先後販賣附表一編號 1、2 所示愷他命各犯行之論據。

針對郭宗賢證述依交易習慣透過電話以「暗語」聯絡購買毒品及各次交款、取毒、供張廷宇從中免費分取部分等情形，如何與通訊監察錄音譯文所示聯繫交易經過及張廷宇於事實審所供與郭宗賢聯絡、向之收款、交付愷他命並由郭宗賢從中免費分予其部分等節相合，詳為論述。

並就張廷宇從中免費分取毒品獲取不法利益等項，何以足認係以賣方身分營利販賣毒品，並非無營利意圖之幫助代購各情，依卷證資料，詳為認定並記明所憑。

另本於證據取捨之職權，就郭宗賢前後說詞，何以採取其中一部及其他無足為有利認定等節，詳予敘論。

所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且與毒品交易聯絡內容常依交易習慣進行而隱諱避談具體細節之常情無違，無悖乎經驗法則與論理法則。

尚非僅以購毒者郭宗賢之證述，亦非單憑與購毒者交情深淺、販毒風險程度為其認定有否營利意圖之唯一證據，並無違背經驗法則、欠缺證據、理由未備、應調查證據而未予調查之違法情形。

張廷宇上訴意旨依憑己意，謂其僅單純代郭宗賢購毒，並無營利意圖，指摘原判決違法，乃就原審採證認事職權，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。

原判決既依張廷宇尿液檢驗結果說明其無誤認愷他命可能，又經張廷宇於事實審坦認向郭宗賢收款、交付愷他命，並從中免費分取部分愷他命各情，乃以張廷宇該部分基於自由意思所為供述及案內相關事證，認定其交易標的種類並敘明理由，即無不法。

張廷宇上訴第三審另更異其詞，改稱其交付郭宗賢之物並未經扣案或鑑定，無從證明係第三級毒品等詞為辯並為指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

（二）原判決關於附表一編號3至6部分，以其行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，認第一審判決就此部分行為情節、所生危害、犯後態度等其他行為人屬性等相關量刑事由，在法定刑度內，酌量科刑，與比例原則、公平原則及罪刑相當原則無違，因而維持第一審該部分量處之刑，並無逾越法律規定範圍，或濫用量刑裁量權限之違法情形。

此部分上訴意旨，徒憑己見，漫言原判決該部分量刑未審酌其偵查中未認罪之原因，又未調查或敘明理由，難認有據，無非係就此部分量刑裁量權之合法行使任意指摘，同非適法。

四、陳均宸、陳右宗部分：量刑輕重及執行刑之量定，均屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。

原判決關於陳均宸、陳右宗所犯各罪，分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，認第一審判決就陳均宸附表二編號3 部分、陳右宗附表三各罪量定之刑及對於附表三各罪所定執行刑並無不合，而予維持，另就陳均宸附表二編號1、2部分為刑之量定，及就附表二各罪定其應執行刑，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，且與定執行之內外部界限無違，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。

又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，就陳均宸、陳右宗各犯行何以不依該規定酌減之理由，業闡述明確，並無不法。

此部分上訴意旨就原判決前述量刑裁量權之合法行使，任意指為違法，泛以原判決關於此部分量刑、所定執行刑過重及應依刑法第59條規定酌減等詞為指摘，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、依上所述，上訴意旨或置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力或量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 李 釱 任
法官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 1 日