最高法院刑事-TPSM,107,台上,1921,20180530,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1921號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀
被 告 李嘉華
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年7 月26日第二審判決（105 年度侵上訴字第192 號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103 年度調偵字第579 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於成年人故意對兒童犯性騷擾防治法第二十五條第一項叄罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於被告李嘉華對未滿14歲女子犯強制猥褻罪（3 罪）部分之科刑判決，改判論處其成年人故意對兒童犯性騷擾防治法第25條第1項之罪（3 罪）刑，固非無見。

二、然查原判決認定被告摸A 女（未滿12歲兒童，姓名年籍詳卷）臀部，僅屬性騷擾防治法的性騷擾行為，不是刑法的強制猥褻行為，是以性騷擾不以滿足自我性慾為必要，刑法第224條強制猥褻罪「其他違反其意願之方法」，應以行為人有與該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權，才能成立，不是行為人以任何違反被害人意願之方法為猥褻行為，均構成強制猥褻罪。

被告是乘A 女未及注意而不及抗拒的機會觸摸A 女臀部，不是為滿足性慾。

被告未以強制手段猥褻A 女，僅是以不具強制性的手段觸摸A 女臀部，令A 女產生不舒服的感覺，屬性騷擾的範圍，與強制猥褻行為不同（見原判決第 5至8 頁）。

為其論據。

三、但查：㈠⒈刑法第224條所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人性自主決定權為必要。

行為人對未滿14歲之男女為猥褻之行為，倘已違反被害人之意願，不論行為人所實行「違反其意願之方法」是否具強制性質，被害人有無抗拒，基於對未滿14歲男女之特別保護，皆應認所為已妨害被害人性自主決定之意思自由，而論以刑法第224條之1 之加重強制猥褻罪。

⒉原判決認上述規定所稱「其他違反其意願之方法」，應以行為人有與所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權為必要，進而認被告未以具強制性質的手段猥褻A 女，不符合強制猥褻罪，有適用法則不當之違法。

㈡⒈性騷擾防治法第25條第1項規定之性騷擾罪，行為人須基於性騷擾意圖，以乘人不及抗拒之違反意願方法，對被害人為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為，且不構成性侵害犯罪，始足當之。

其與刑法強制猥褻罪之主要區別，在於行為人係以「乘人不及抗拒」即偷襲式、短暫性之方法為侵害，被害人未及反應，侵害行為即已完成，所為尚未達於妨害被害人性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態。

⒉原判決認定被告是A 女就讀幼稚園及安親班的教師，假藉陪伴午休而睡在A 女身旁，或以隔離B 女（姓名年籍詳卷）為由，躺在2 人中間，並同蓋被子的方式，將手伸入 A女衣褲內觸摸A 女臀部，令A 女產生不舒服的感覺（見原判決第1、2、7頁）。

且警員拿偵訊娃娃給A女模擬上訴人如何摸身體時，A 女以手摸娃娃正面下腹部位置，雙手在娃娃前面、後面屁股位置拍拍（見原判決第5頁）。

又A女於警詢證稱：被告有摸我屁股、前面（下腹部位置）及手、腳等語（見第一審卷第78頁背面、79頁）；

於偵查中證稱：被告手有移動，前面、下面跟後面都有摸，碰多久不一定等語（見第一審卷第83、84、85頁背面）。

如果無誤，被告刻意製造午休時間與A 女同蓋一被睡覺的環境，摸遍A 女屁股前、後面、正面下腹部位置及手、腳，能否認被告只是以「乘人不及抗拒」即偷襲式、短暫性的方法觸摸A 女？自有疑問。

此攸關被告所為是成立加重強制猥褻罪或性騷擾罪的認定，原審未予調查釐清，僅憑A 女於偵查中證稱：「（他有沒有講妹妹來，老師給你拍拍？要摸你之前跟你講話這樣？或他是偷偷手伸過來摸，你也不知道？）就是忽然啊。」

於第一審證稱：「（被告每次摸你屁股及尿尿地方的時間持續多久？）不知道。」

、「（被告是否整個睡午覺時間都把手放在你的屁股及尿尿的部位，或只有幾分鐘，還是幾秒鐘？）呃，不確定。」

逕認被告是乘A女未及注意而不及抗拒的機會觸摸A女臀部（見原判決第6、7頁），自屬率斷，而有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

四、以上或是上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查的事項，，應認原判決此部分有撤銷發回的原因。

貳、上訴駁回部分： 上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人不服原審判決，於106 年8 月21日提起上訴，並未聲明為一部上訴，應視為就被告被訴對C 女（未滿14歲，姓名年籍詳卷）加重強制猥褻部分（原審是維持第一審之無罪判決），亦一併提起上訴。

惟上訴人提出之上訴書，就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上述規定，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 宏 卿
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 1 日