最高法院刑事-TPSM,107,台上,1963,20180510,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第1963號
上 訴 人 杜達仁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國107年2月27日第二審判決（107年度上訴字第7號，起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106年度毒偵字第1828 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人杜達仁有原判決事實所載之同時施用第一、二級毒品犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

又查：刑之量定係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

原審如何就刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切情狀，維持第一審量處有期徒刑1年2月，已詳為說明。

此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。

再上訴人前揭犯行，在客觀上並無足以引起一般同情之情狀存在，原判決認無刑法第59條規定之適用，自無上訴意旨所指不適用法則之違誤。

其就上開施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又上訴人施用第一級毒品部分之上訴，既不合法律上之程式而予駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之施用第二級毒品部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從併為實體上審判，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日