最高法院刑事-TPSM,107,台上,201,20180201,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第201號
上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官林綉惠
上 訴 人
即 被 告 陳鼎豐
選任辯護人 謝文田律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年4月19日第二審判決（106 年度侵上訴字第24號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103 年度偵字第2935號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告陳鼎豐有其犯罪事實欄二所載乘機對於未滿12歲之被害人Ａ女童（民國92年間出生，姓名及年籍均詳卷）以手撫摸其胸部及生殖器（即陰部）外部之方式，而予以猥褻得逞之犯行，因而撤銷第一審論被告以成年人故意對兒童犯乘機性交罪之判決，改判論被告以成年人對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑1 年，固非無見。

惟查：㈠、按刑事訴訟法第95條第1款關於告知罪名程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。

是以法院如欲依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴書所引用之法條或罪名而為判決者，自應依上開規定於審判期日或之前踐行前述告知罪名程序，使被告適時知悉而有提出辯解及防禦之機會，始能避免突襲性裁判，而確保被告之訴訟權益。

否則，如於辯論終結後逕行變更起訴法條或罪名而為判決，依上述說明，其所踐行之訴訟程序即非適法。

查本件公訴人對於被告所起訴之法條及罪名為刑法第225條第1項之乘機性交罪，而第一審判決亦論處被告上述相同之罪名。

原審於行準備程序及審理期日均告知被告以檢察官前揭起訴及第一審判決之罪名（乘機性交罪），有原審行準備程序及審判筆錄可稽（見原審卷第35頁背面及第74頁背面）。

但原審於辨論終結後逕行變更檢察官起訴法條，改論以同條第2項之乘機猥褻罪，惟並未依上開規定於審判期日或之前告知罪名（變更）之程序，以使被告及其辯護人適時知悉而得以充分行使其訴訟防禦權。

依上述說明，其所踐行之訴訟程序自難謂適法。

㈡、法院得依刑事訴訟法第300條之規定變更檢察官起訴法條而為判決者，以法院所認定之事實與起訴之基本社會事實相同為前提，若二者之基本社會事實不同，即無適用上開規定變更法條改判之餘地。

本件檢察官起訴意旨指被告乘其自認Ａ女童已睡著之機會，以手伸進Ａ女童衣服內撫摸其胸部並往下伸進其內褲撫摸Ａ女童之生殖器，再以其中一隻手指頭插入Ａ女童之生殖器而對其性交得逞等情，認被告所為涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌，並請求依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。

原審審理結果，認為被告係乘機對於未滿12歲之Ａ女童為撫摸其「胸部」及「生殖器外部」之猥褻行為，並認為不能證明被告有如檢察官起訴意旨所指「以手指頭插入Ａ女童生殖器」而予以性交之事實，因而變更檢察官起訴法條，改論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，及刑法第225條第2項之「成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪」（見原判決第18頁最末行至第19頁第15行）。

然原判決所認定被告之前述犯罪事實，與檢察官起訴事實其中關於被告「以手撫摸Ａ女童之胸部及Ａ女童之生殖器（即陰部）」部分之基本社會事實固屬相同。

但起訴意旨所指被告「以手指頭插入Ａ女童生殖器」之性交行為，與原判決認定被告「撫摸Ａ女童胸部及其生殖器外部」之猥褻行為，其基本社會事實則非相同。

蓋前者為性交行為，後者為猥褻行為，此二種性侵害行為之實質態樣與內涵均有不同，在法律上之評價亦異。

而行為人在緊密之時、地，先乘機對被害人為猥褻行為，繼而乘機對被害人為性交行為者，固可能因此二種性侵害行為間具有高低度之階段性關係而僅從較高度之乘機性交罪處斷。

但若單獨就「猥褻行為」與「性交行為」而論，此二種性侵害行為本身之基本社會事實並非相同，法律上之評價亦有重大差異，依上述說明，原審就檢察官起訴之「乘機以手指頭插入Ａ女童生殖器之性交行為」部分，自無適用刑事訴訟法第300條之規定變更法條改判「乘機猥褻罪」之餘地。

故原審若認定被告僅有「乘機對Ａ女童以手撫摸其胸部及生殖器外部之猥褻行為」，而不能證明其有「乘機以其手指頭插入Ａ女童生殖器之性交行為」，自應依檢察官就被告所為上述3 部分犯行（即依序以手撫摸Ａ女童胸部、生殖器，及以手指頭插入Ａ女童生殖器之行為）係以數罪起訴，抑以裁判上或實質上一罪起訴，而分別就被告被訴「對Ａ女童為乘機性交部分之行為」判決無罪或說明不另為無罪諭知之理由，始為適法。

不能逕就其認為不能證明犯罪事實存在之「被告被訴對Ａ女童乘機性交」部分，變更法條予以改判（亦即變更起訴法條改判應以法院認為起訴之犯罪事實存在為前提）。

乃原判決竟籠統就檢察官所起訴之全部事實，變更起訴法條改論以刑法第225條第2項之「成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪」，而就其認為不能證明被告犯罪之部分（即被告被訴乘機以手指頭插入Ａ女童生殖器內之性交行為），並未依檢察官是否以裁判上或實質上一罪起訴，而判決無罪或說明不另為無罪諭知之理由，依上述說明，自有判決適用法則不當之違法。

㈢、證據雖已調查，但若有其他影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清者，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

本件檢察官起訴意旨指被告除乘機以手撫摸Ａ女童胸部及生殖器外，並有「以手指頭插入Ａ女童之生殖器」而性交得逞之犯行，認被告所為涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌，並舉Ａ女童於警詢及偵查中所為不利於被告之證述，以及證人Ｂ男（即Ａ女童之父Ｂ，姓名詳卷）、Ａ女童之老師及其同學3 人（姓名年籍均詳卷）之證述，作為其主要之論據。

而觀之Ａ女童於偵查中證稱：「被告摸其生殖器時有將手指頭伸進去，其感覺他是用一隻手指頭」、「有感覺被告的手指頭有伸進去生殖器裡面，應該是食指，當時會感覺疼痛，但沒有流血，被告手指放進去生殖器裡面，但沒有很深」等語（見偵查卷第29、30、46頁）。

嗣於第一審亦證稱：「被告的手指頭有放進去其尿尿裡面，手指頭有摳裡面的皮膚，有一點痛」等語（見第一審卷第97頁）。

若其所述可信，則被告應有如檢察官起訴意旨所指「以手指頭插入Ａ女童生殖器」而予以性交之犯行。

而Ａ女童經第一審囑託中國醫藥大學附設醫院對其證詞可信度鑑定結果，認其整體之證述具有可信性，有該醫院函及精神鑑定報告書各1份附卷可稽（見第一審卷第137至142 頁）。

原判決理由亦說明：依據上述醫院精神鑑定結果，核與Ａ女童及Ｂ男證述內容互相勾稽，可得出Ａ女童指證應屬可信之結論，當可作為被告行為之佐證等旨（見原判決第11頁第15行至第12頁第15行）。

雖原判決以：Ⅰ、Ａ女童在本件案發後於103年6月25日前往彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院驗傷結果，其頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部、陰部及肛門等部位均無明顯外傷。

Ⅱ、本件案發當時並非僅被告與Ａ女童共處一室，當時Ａ女童之兄睡在Ａ女童之旁，且Ａ女童之父Ｂ男亦安排同住一房，苟被告基於乘機性交之犯意而將其手指侵入Ａ女童之陰道內，其遭發覺之風險甚高云云，因認被告僅有「用手在Ａ女童生殖器外部撫摸」之猥褻行為，尚不能證明被告有將手插入Ａ女童生殖器內之性交行為，為有利於被告之認定。

惟被告若自認Ａ女童已睡著而乘機以手指頭插入其生殖器（即陰道）內予以性交，是否必然會使Ａ女童陰道受傷？依一般情況而言，仍應視其以手指頭插入陰道之方式、力量及深淺而定，似未必一定會使其陰道受有明顯傷勢。

參以Ａ女童於偵查中指證：「被告手指放進去生殖器裡面，但沒有很深」等語。

果爾，則Ａ女童陰道是否必然會有明顯傷勢，似難斷言。

且本件案發時間為103年5月17日晚間11時許，而依原判決理由之說明，Ａ女童係於同年6 月25日始前往上揭醫院驗傷（見原判決第14頁第12行），其間已相隔1個月又8日之久。

縱被告以手指頭插入Ａ女童陰道內而使其陰道受傷，惟其陰道傷痕是否因相隔上述時間而自行癒合，致上開醫院未能驗出其陰道曾有受傷？亦有研求餘地。

此外，被告於案發當時以手撫摸Ａ女童陰道外部而為猥褻行為，或以手指頭插入其陰道內為性交行為，此二種行為在法律評價上雖有不同，但在外觀或動作上似無重大差異，在同一場所遭他人發覺之風險，似難謂有何明顯區別。

原判決理由謂：被告倘基於乘機性交之犯意而將其手指侵入Ａ女童陰道內，其遭發覺之風險甚高云云（見原判決第14頁倒數第8行至倒數第7行），似謂被告以手指頭插入Ａ女童之陰道遭他人發覺之風險，較其以手撫摸Ａ女童之陰道外部遭他人發覺之風險為高，而據此謂Ａ女童指證被告當時有以手指頭插入其陰道一節為不可採信，其論斷是否合於一般經驗法則？亦有商榷餘地。

是原判決以前述Ⅰ、Ⅱ之情況，作為彈劾Ａ女童所為不利於被告指證之憑信性，依上述說明，其採證尚難謂適法。

究竟實情如何？Ａ女童經中國醫藥大學附設醫院鑑定結果，既認其整體之證述具有可信性，原判決亦同此認定，何以卻又認為其指證被告以手指頭插入其陰道內之指證為不可信？又Ａ女童之陰道若因被告以手指頭插入而受傷，是否可能於1個月又8日後自行癒合而無法驗出明顯傷勢？再被告於案發當時以手指頭插入Ａ女童陰道內被發覺之風險，何以會比其以手撫摸Ａ女童陰道外部被發覺之風險為高？又被告當時既已將房門上鎖（參見原判決第2頁第9行及第6頁倒數第4行所述），則其對Ａ女童為上開二種性侵害行為被發覺之風險是否仍有明顯差異？若否，原判決上開論斷是否合於一般經驗法則？以上疑點攸關本件被告犯罪事實之認定暨所犯罪名之論斷，事實尚未臻明瞭，猶有詳加調查釐清之必要。

原審對於上述疑點並未詳加調查明白，遽行判決，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

檢察官及被告上訴意旨均執以指摘原判決不當，為有理由。

又原判決上開違誤，影響於事實之認定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 徐 昌 錦
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 5 日