最高法院刑事-TPSM,107,台上,203,20180131,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第203號
上 訴 人 陳仕鈞
選任辯護人 彭國能律師
上 訴 人 廖哲鋐
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月31日第二審判決（105 年度上訴字第1439號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第12884號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、陳仕鈞部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人陳仕鈞上訴意旨略稱：㈠原審以證人江慶德、范國達於警詢、偵查時之供述，未受他人影響，較為可信；

於第一審經交互詰問之證言，係迴護陳仕鈞之詞，不予採信，證據之取捨，顯有嚴重違誤。

㈡原判決認陳仕鈞成立6次販賣毒品行為，惟陳仕鈞6次販賣毒品之時間，相隔甚近，販賣之金額，合計僅新臺幣（下同）15,400元，且買方均為石濬維、范國達，縱認有販賣之犯意，亦係基於單一犯意接續而為，應否予以包括評價，不無研求餘地。

原審對此，未為論及，有理由不備之違法。

㈢本案毒品買主范國達，係向江慶德直接購買毒品，石濬維則係向另上訴人廖哲鋐直接購買，陳仕鈞僅受江慶德、廖哲鋐之指示，將毒品交付予范國達、石濬維，並未涉及販售毒品之洽談，更無牟利與販賣之意圖。

原審未經查證，以推斷方式，認定陳仕鈞為毒品交易，必有營利之結果，認事用法，顯有違誤。

㈣陳仕鈞已明確說明毒品之來源，應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用；

陳仕鈞原係專科學生，涉世未深，為求增加收入，應徵酒店工作，遭人利用，而涉入毒品交付與收款之行為。

在法重情輕之情況下，有無刑法第59條關於情節可憫、減輕其刑規定之適用，不無審酌之空間。

原審對此，未予詳究，均有違法。

㈤陳仕鈞供稱本案毒品上游為廖哲鋐及江慶德，並於原審聲請傳訊證人江慶德及范國達，原審雖予傳喚，惟於民國106年3月10日開庭時，江慶德及范國達2 人並未到庭，原審未查明其原因，亦未予拘提，認事用法已有違誤；

且所引通訊監察譯文，並無陳仕鈞與范國達直接接洽之內容，原審逕行認定陳仕鈞出售毒品給范國達，亦有未洽。

陳仕鈞本身持有與吸食之第二級毒品，係向江慶德取得，故本件至多僅能認定陳仕鈞協助石濬維、范國達向江慶德購買毒品，不能認定陳仕鈞與石濬維、范國達直接交易毒品云云。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實（含犯罪態樣究竟屬於接續犯之部分作為，或單純可以獨立成罪之情形）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

㈡原判決主要係依憑陳仕鈞於警詢、偵查及審理時，均坦承不諱之自白，核與證人即購毒者石濬維、范國達於偵查時之證述，大致相符。

並有卷附如原判決附表（下稱附表）三通訊監察譯文欄所示陳仕鈞持用門號0000000000號行動電話與廖哲鋐、石濬維、江慶德分別持用行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號之通訊監察譯文可按，另有扣案附表四編號2所示之行動電話1支可佐。

乃認定陳仕鈞確有如原判決事實欄二所記載的犯行，因而撤銷第一審關於陳仕鈞部分不當之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處陳仕鈞販賣第二級毒品2 罪刑（即附表三編號1、4部分）；

又販賣第三級毒品2 罪刑（即附表三編號2、5部分）；

又販賣第二級毒品2 罪刑（即附表三編號3、6部分）。

以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則，且事證已臻明確。

㈢原判決已於理由貳─三─㈠內，剖析：販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

且MDMA、愷他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

㈣上訴人各次販賣之時間，均已間隔數日以上，販賣之地點，多數亦不相同，原判決說明：陳仕鈞如附表三編號1至6所為各次犯行（計6 罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等語，並無不合。

㈤案件有無依刑法第59條規定關於犯情可憫、減輕其刑處遇之必要，屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。

原判決認陳仕鈞販賣毒品犯行，並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且在適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，亦無何即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，自不得依刑法第59條規定酌減其刑。

此為原審職權合法裁量之行使，既未違反法律之規定，又無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。

㈥刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；

倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。

原判決已於理由貳─四─㈢─⒊內，剖析：本件檢察官並未認定廖哲鋐、江慶德係陳仕鈞如附表三所示犯行之共犯，亦未認定如該附表所示毒品係廖哲鋐、江慶德所提供，而另行偵查起訴。

故並無偵查犯罪機關因陳仕鈞供出如附表三所示毒品來源，而查獲其他正犯或共犯（即廖哲鋐、江慶德）之情。

另陳仕鈞所指通訊監察譯文，均不足以證明其係依廖哲鋐、江慶德之指揮，販賣附表三所示毒品，自無從期待偵查機關會依陳仕鈞之供述，而查獲其他正犯或共犯（即廖哲鋐、江慶德）。

陳仕鈞聲請傳喚江慶德、范國達，欲證明其毒品上手為江慶德、廖哲鋐，核無必要等語。

既已詳敘其理由，則原審未再為無益之調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。

㈦陳仕鈞其他上訴意旨所執各詞，係置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指違法，且猶為單純事實爭議，難謂係適法之第三審上訴理由。

綜上所述，應認陳仕鈞之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

貳、廖哲鋐部分

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、上訴人廖哲鋐因違反毒品危害防制條例等罪，不服原審判決，於106年4月19日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日