最高法院刑事-TPSM,107,台上,2063,20180614,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2063號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝岳錦
上 訴 人
即 被 告 孫孟志（原名孫翊庭）
上 訴 人
（被 告） 陳琦超
共 同
選任辯護人 陳佳瑤律師
呂勝賢律師
上列上訴人等因被告等重傷未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年11月29日第二審判決（106年度上訴字第1344號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第10648、17112、19745、19746、21262號，103年度偵字第3056 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人即被告孫孟志殺人未遂罪刑部分之判決，改判論處其犯重傷未遂（累犯）罪刑，另維持第一審關於論處孫孟志及上訴人陳琦超非法持有手槍罪刑之判決，駁回其等在第二審此部分之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

檢察官對孫孟志重傷未遂部分，及孫孟志、陳琦超不服均提起上訴。

惟查：一、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。

（一）原判決認孫孟志有持原判決附表（下稱附表）一編號1至3所示之3 支制式手槍前往談判，其間基於使人重傷之不確定故意取出丙槍朝方敏懿、方永慶等人下肢先開2槍再開1槍均未擊中，嗣陳琦超亦取出孫孟志包包內之乙槍以槍指向方敏懿頭、胸部妨害方敏懿行使自由行動權利等情。

就孫孟志部分，已依孫孟志自承有取出丙槍，及證人即案發在現場之林翊民、薛毓峻、阮宥銓、陳乙民之證述，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）就附表一編號5之子彈3顆之鑑識報告等證據，說明如何認定上情之理由，並就孫孟志辯稱其係在眾人奪槍過程中不慎擊發云云，說明如何不足採信之理由。

復說明如何依薛毓峻、林翊民之證述，證人即鑑識人員楊筱薇就在現場重建之4條彈道之證述，認另有他人持槍射擊致在場之張方、陳琦超、方永慶、林翊民等人受槍傷，並非孫孟志所為之理由。

就陳琦超部分，則依陳琦超警詢部分自白、林翊民、陳乙民、方永慶、廖晨皓、薛毓峻、方敏懿等之證述，說明如何認定上情之理由，並就陳琦超辯稱當時場面混亂，其遭人持槍抵頭，始以手撥開並抓住槍管，與方敏懿小弟扭打云云，說明如何不足採信之理由。

所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

（二）1、孫孟志部分：①關於其以丙槍開3槍：⑴原判決已說明如何認定孫孟志有以丙槍開3 槍均未擊中所憑之證據及認定之理由，經審酌刑事警察局就案發現場之重建示意圖、該局之鑑識報告、楊筱薇之證述，如何認定附表一編號5所示之3顆子彈係丙槍所擊發，而上開重建示意圖內之重建之4條彈道相關之彈頭或彈殼碎片，不能認定（證明）係被告等持丙、乙槍所擊發之理由（原判決第16至17頁）。

⑵依原判決之認定，孫孟志已擊發3 槍，雖原判決所採取多位證人等之證述中僅林翊民證及孫孟志開槍時有卡彈，但原判決既認定孫孟志開3 槍，則其開槍間是否發生卡彈，已屬枝節，並不影響原判決此部分之認定，自不能執林翊民有此方面之證述即認其證述全不可採。

⑶原判決既採信林翊民、阮宥銓、薛毓峻、陳乙民不利孫孟志之證述，即摒棄其等有關孫孟志未開槍之證述，此為法院採證之當然結果。

⑷原判決係採用現場目擊之多位證人之證述及其調查證據而為孫孟志有開3 槍之認定，至方敏懿、汪建孝未證及此，及方敏懿所坐位置、沙發無彈孔等，均不能即認原判決此部分之採證違背證據法則。

⑸原判決就證人張方於第一審所證不確定孫孟志有拿槍，說明不足採之理由（原判決第26頁）。

⑹對證人阮清照、方永慶、陳琦超有關未見孫孟志開槍，方敏懿所坐位置不在孫孟志彈道範圍內之證述，及其等所繪製之現場圖等既與原判決所採林翊民等證人不利證述相異，原判決未逐一指駁，僅係理由簡略，尚難謂屬理由不備之違法。

②關於其係基於重傷故意而開槍：⑴原判決已說明如何依林翊民之證述（孫孟志係朝腳開槍），及其與方敏懿本案發生前相約談判之緣由等，而認孫孟志開第1、2槍並無殺人之犯意，另其遭林翊民搶槍，在慌亂中再開1 槍，均係基於使人重傷之不確定故意之理由（原判決第15至16頁）。

⑵原判決主要係審酌孫孟志與方敏懿間糾紛之緣由，及開第1、2槍係朝腳開，第3 槍係遭多人搶槍下慌亂所開而認其並無殺人之犯意，此犯意之認定，係屬事實審法院職權認定之事由，且所為論斷，尚合於經驗法則。

至其開第1、2槍時係站立，開第3 槍時尚有多人在附近等均不能以此即認其係基於殺人之犯意而為。

⑶原判決已說明孫孟志所持槍枝結構精密具有極大殺傷力，其朝人腿部擊發，可能致大腿受到嚴重傷勢大量出血造成機能毀敗或嚴重減損，此為孫孟志主觀上所能預見，因認其有使人重傷之不確定故意（原判決第14至15頁），所為認定無違背經驗法則。

至其究係往腳之何部位、開槍之角度等均屬枝節，並不影響原判決所為之上開認定甚明。

⑷原判決已說明孫孟志係基於使人重傷之不確定故意接續開槍所憑之證據及認定之理由，致王豊仁是否於案發時在場，其有無另行開槍又究開幾槍等，並不影響原判決之認定甚明。

⑸原判決已說明孫孟志所持丙槍不能連續擊發，倘因雙方搶奪槍枝致走火，其不可能接續開3槍（原判決第13 頁），此部分論述合於事理。

⑹孫孟志所持丙槍內縱確有4顆子彈而其僅擊發3顆，但顯不能以其未全部擊發為由認其並無重傷他人之故意甚明。

另其案發後是否將槍枝及其身分證件等遺留現場等，更與認定其有重傷犯意無關。

⑺原判決係認定孫孟志有使人受重傷之不確定故意，因而於理由內載其「主觀上是否明知而有意以開槍方式致使重傷之結果發生，尚難據以認定」旨在說明不能認定其係基於使人重傷之「確定故意」，此部分論述與認定其係基於「不確定故意」並無矛盾可言。

2 、陳琦超部分：⑴原判決係認定陳琦超持乙槍抵住方敏懿頭部，並以槍柄打方敏懿成傷，雖方敏懿證述陳琦超有開槍而卡彈，但原判決已說明此部分只有其單方面指述而不足採信，原判決因而並未認定陳琦超有對方敏懿開槍而卡彈（原判決第3、35至 37頁）。

依上，陳琦超所持乙槍是否有卡彈之可能，與認定其有上開犯行無關，原審就此未為調查，自無違法可言。

⑵原判決係採用現場目擊之多位證人之證述，及乙槍滑套上有陳琦超之DNA ，及其調查證據之結果而為陳琦超有持乙槍抵住方敏懿頭部之認定，並說明該槍其他部位上未驗出陳琦超之DNA 不能為其有利認定之理由，並對陳琦超否認有上開犯行之辯解予以指駁（原判決第28至29頁），其論述說明合於證據法則。

⑶乙槍係由孫孟志放在包包內帶至現場，而陳琦超係持該槍抵住方敏懿頭部，原判決因認陳琦超係自孫孟志包包內取出該槍，為合於事理，雖就此未特別予以說明，但難謂有理由不備之違法。

⑷原判決既採信林翊民、方永慶不利陳琦超之證述，即摒棄其等與此相異之證述，此為法院採證之當然結果。

原判決就其等嗣有利於陳琦超之證述未再予指駁，難認有理由不備之違法。

⑸原判決既說明如何不採陳琦超否認有持乙槍抵住方敏懿頭部之犯行，就證人陳全儀有利於陳琦超之證述，未一併予以指駁，僅係理由簡略，難謂有理由不備之違法。

二、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

且此係事實審之職權，亦不得以未適用該條酌減其刑作為適法之上訴第三審理由。

又刑之量定及數罪併罰定其應執行之刑，均屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而未逾越法定刑度，又就數罪併罰，若於刑法第51條各款所定範圍之內量定，客觀上無顯然濫權失當，均無違法可言。

1 、依原判決之認定，孫孟志僅因細故糾紛即帶3 枝槍支前往談判，依此犯罪情節，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，此係其職權之適法行使。

2 、原判決就孫孟志所犯重傷未遂罪部分，已依行為人之責任為基礎，詳為說明其如何審酌刑法第57條所列各款事項而量處有期徒刑4 年之理由；

另亦敍明第一審判決就被告等之非法持有槍彈部分之犯行，孫孟志量處有期徒刑7年6月，併科罰金新臺幣20萬元，陳琦超量處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣6萬元，業於理由內具體說明其審酌之依據及理由等旨，第一審量刑尚稱妥適，乃予維持；

再就孫孟志所犯2 罪所處有期徒刑部分定應執行有期徒刑9 年之理由（原判決第38至40頁）；

經核均無濫用權限或量刑失之過重之違法。

至孫孟志否認故意開槍，陳琦超否認持乙槍，原判決作為量刑審酌之事由，自屬合法。

三、綜上，孫孟志以上開1①及②⑶至⑺ 等各項爭執其並未開槍，且其亦無使人重傷之故意，檢察官以上開1②⑵ 爭執孫孟志應係基於殺人之犯意，陳琦超以上開2 各項爭執其並未持槍抵住方敏懿頭部等，指摘原判決有採證違法、理由矛盾、適用法則不當云云，係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。

其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認檢察官對孫孟志之上訴，孫孟志之上訴，陳琦超對持槍部分之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

至陳琦超競合犯刑法第304條第1項強制罪部分，第一、二審均為有罪之認定，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審之罪，其重罪部分之上訴既不合法，則此輕罪部分，自無從依審判不可分原則併予審判，亦應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日