最高法院刑事-TPSM,107,台上,2083,20180920,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2083號
上 訴 人 陳萬庭
選任辯護人 林李達律師
王炳梁律師
上列上訴人因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年4月13日第二審判決（106 年度上訴字第601號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第7169號、105年度毒偵字第1796、3284號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決維持第一審所為依想像競合犯從一重論處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（原判決事實欄〈下稱事實欄〉一所示犯行）罪刑及沒收，暨依想像競合犯從一重論處上訴人殺人（事實欄二所示犯行）罪刑（處有期徒刑）及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠、刑事案件被告對證人之對質詰問權，為憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

除被告於審判程序中捨棄對證人行使詰問權；

以及證人有刑事訴訟法第159條之3各款規定無法於審判中到庭陳述，或到庭後無正當理由拒絕陳述等，客觀上無法接受詰問之情形外，為確保被告對證人之詰問權及防禦權，自應依法定程序，使其到場具結陳述，並使被告有與該證人對質詰問之機會，以保障被告之訴訟防禦權。

此係以人證為證據方法時，有無「合法調查證據」之問題，與該證人於偵查中曾否具結陳述，以及其於警詢、偵審中所為之陳述有無證據能力暨其證明力如何之判斷，係屬二事，兩者並不相侔。

故法院若僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之對質詰問權，妨礙其訴訟防禦權之行使，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂為適法，該等證人之陳述，即不能認係經合法調查之證據，自不得作為判斷之依據。

又被告對證人之對質詰問權，固得捨棄不行使之，惟若被告既爭執不利證人未經傳喚對質詰問或未經合法調查，應認已為對質、詰問權之主張。

再刑事訴訟法之第二審採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理。

第二審法院於審判期日，應依同法第364條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料重新踐行調查程序。

故第二審法院為審判時，如遇有證人未曾於先前之審判程序接受被告之詰問，仍應視上情，依法傳喚該證人到庭接受被告之詰問，其所踐行之訴訟程序方屬適法。

本件原判決引用證人梁伶凌、張紘瑋於偵查中之陳述，作為認定被害人劉方宇無資力購買涉案的槍彈，該槍彈係上訴人購得而非法持有，並進而為本件殺人所用之證據（見原判決第12頁）；

另引用證人梁伶凌於偵查中之陳述，認定被害人係受梁伶凌之勸說而決定搬離與上訴人同居處，併引用證人潘啟東於偵查之陳述，認定被害人與上訴人間之同性情誼甚密，進而作為認定上訴人具有殺人動機之證據（見原判決第16、17頁）。

惟梁伶凌、張紘瑋及潘啟東於第一審均未經交互詰問，進行調查。

辯護人於第二審之刑事上訴理由狀，即主張上開3 人於偵查中之供述未經上訴人當庭對質詰問（見原審卷㈠第74頁），復於刑事調查證據聲請狀請求傳訊上開3 人以證明上訴人並無殺人犯行（見同上卷第216、220頁），雖嗣於刑事陳報狀陳明「彼等因未於案發時在場，無從釐清本件待證事項，爰暫不聲請傳喚，如於審理中，證人涉及待證事項有關之事實，另聲請傳喚」等語（見同上卷第248 頁），惟並無捨棄傳喚該等證人之意思，迨至審判期日審判長問上訴人及辯護人尚有何證據請求調查，上訴人表示請辯護人回答，辯護人仍稱如刑事綜合辯護意旨狀所載，而依卷附刑事綜合辯護意旨狀所示，辯護人仍主張上開3 人於偵查中之陳述，未經法院審判中踐行詰問程序，屬未經完足調查之證據，不得做為判斷依據等語（見原審卷㈡第240至244、246至248頁）。

原審未給予上訴人對於上開3 人對質詰問之機會，遽採彼等於偵查中所為不利於上訴人之陳述，作為上訴人犯罪之證據，依上說明，其所踐行調查證據之程序尚難認適法。

㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之犯罪構成要件事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。

若事實未記載，而理由加以說明，為理由失其依據。

如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第379條第14款規定，其判決當然為違背法令。

又毒品危害防制條例第6條第2、3項之罪，以使用強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方法使人施用第二、三級毒品，為成立要件，其中「強暴、脅迫、欺瞞」屬例示性規定，「以其他非法方法」則係指強暴、脅迫、欺瞞以外，其他足以違反被害人之自由意志，使其施用第三級毒品之不法手段，始能成立。

而究竟以何種非法之方法使人施用第二、三級毒品？自應於有罪判決書所記載之事實內明白認定，並於理由內說明其憑以認定之證據及理由，使事實與理由兩相一致，始稱合法。

卷查，扣案如原判決附表（下稱附表）編號10奶茶包共計39包，乃粉紅色包裝（見105 年度毒偵字第1796號卷〈下稱偵二卷〉第60、62頁，包裝表面印有西雅圖極品咖啡字樣），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前總毛重1077.40公克（包裝袋總重約72.54公克），驗前總淨重約1004.86公克，隨機抽取編號A5 鑑定，檢出微量第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）（Methamphetamine）、微量第三級毒品愷他命（ Ketamine）及芬納西泮（ Phenazepam ） 等成分，另檢出非毒品成分Butylone、Caffeine及Lidocaine等（見105年度毒偵字第7169號卷〈下稱偵一卷〉第393 頁）。

上訴人始終否認扣案之上開奶茶包為其所有。

而證人梁伶凌（劉方宇女友）於警詢時證稱：劉方宇有施用毒品K 他命及疑似混合毒品咖啡包的習慣等語（見偵二卷第20頁），於偵查中證稱：伊知道劉方宇生前有施用毒奶茶之類的毒品，後來與上訴人在一起之後比較常用等語（見偵一卷第378 頁）；

證人潘啟東（上訴人朋友）於警詢時證稱：看過劉方宇與上訴人抽K 菸及喝咖啡包等語（見偵一卷第355 頁）；

證人張紘瑋於偵查中證稱：從伊認識劉方宇，他就有喝毒奶茶，剛開始不常用，後來跟上訴人在一起後比較常在用等語（見偵一卷第380 頁）；

證人劉建峯（劉方宇生父）於第一審證稱：劉方宇與上訴人在一起沒幹好事，一起吸毒等語（見第一審卷㈡第81頁）。

如果無訛，劉方宇既有使用含有毒品之奶茶包之習慣，施用案發現場的毒奶茶包如何違反其自由意志，已有可疑。

原判決謂上訴人以不詳之非法方法，使劉方宇非自主地吸食甲基安非他命煙霧，並沖泡所攜如附表編號10所示之奶茶包，以不詳非法方法使劉方宇非自主地飲用，致劉方宇陷入休克、重度昏迷狀況等情，對於上訴人等究竟係以何種不法手段，致違反劉方宇之自由意志而使其施用第二、三級毒品，未為具體明確之認定記載，已不足論以非法之方法使人施用第二、三級毒品罪刑之依據，又未說明其憑以認定之依據及理由，亦有理由不備之可議。

㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。

稽之卷內資料，劉方宇曾於105年2月23日趕赴臺北醫學大學部立雙和醫院（下稱雙和醫院）急診，病人主訴為右頸部穿刺傷，自殘等情，此有雙和醫院急診檢傷紀錄、病症可按（見第一審卷㈠第223至227頁），嗣又於同年月24日前往國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）急診，事故原因為自傷、自殺，亦有三軍總醫院急診部外傷簡圖可考（見同上卷㈠第253頁），另依卷附三軍總醫院105年2 月24日會診紀錄之診斷及會診原因欄載有：「Laceration wounds s/pprimary suture at 雙和醫院 over left wrist andposterior neck region due to suicidal attempt afterquarrel with his girlfriend.」會診意見欄並載有：「Hewas noted with depressive mood recently afterconflict with his family and girlfriend. Suicidalattempt with cutting wrist and neck was also noted.…病患表示到院原因是身體虛弱及頭暈，於雙和醫院出院返家後，目前已無自殺∕自傷意念…」等語（見同上卷㈠第249、250頁）。

證人梁伶凌於偵查中亦證稱：劉方宇的傷，他跟我說他自己弄的，他說因為跟上訴人吵架等語（見偵一卷第378、379頁）。

如果屬實，劉方宇、上訴人與梁伶凌3 人間似有複雜的感情糾葛，使得劉方宇本有輕生念頭，距離本案發生時間僅隔4 日。

則劉方宇究係曾因如何之感情問題而輕生，醫院是否給與治療，迄至案發當日輕生念頭是否仍然存在，非無研求之餘地。

另參諸證人陳俞廷（悅池汽車旅館主任）於偵查中證稱：「105年2月28日23時30分左右，該房的房客（指上訴人）打電話到櫃檯請我們叫救護車…只說要趕快，語氣緊張…救護車大約5 分鐘左右到的，我上樓後發現死者（指劉方宇）靠牆坐在地上，頭上包著浴巾，我跟救護人員趕快將死者送下樓，陳萬庭也跟著下樓…那時候陳萬庭問我怎麼辦，我就請他先離開，因為我要保障其他住客及我自己的安全…」等語（見偵一卷第323、324頁），嗣於第一審證稱：「當日大約晚間11點多，被告（指上訴人）打電話到櫃檯，請我們叫救護車…之後我們隨同救護人員上去客房時，看到有名男子攤坐在地上，身上有血跡，我就協同救護人員將該男子抬下樓。」

、「（問：被告打電話叫你們叫救護車有無說明原因？）被告沒有講原因，但口氣很急。」

「（問：你進入房間後，被告在何處？）被告在客房床尾椅的正前方。」

、「基於維護館內安全，我請被告先離開。」

等語（見第一審卷㈡第71、72頁），核與上訴人於第一審所供：「我…發現被害人（指劉方宇）已經中彈，被害人流血、喘氣，我立即叫救護車，並要找毛巾替被害人止血…此時悅池汽車旅館經理（指陳俞廷）上來，問我發生何事，我就說我弟弟自殺…救護人員抵達，我請救護人員趕快送被害人去醫院…經理對我說先離開…我就…離開…」等語（見第一審卷㈠第27、28頁）相符。

堪認上訴人於劉方宇遭槍擊之第一時間曾以浴巾替劉方宇止血，並迅速打電話請求櫃檯協助通報救護車救人。

如果無訛，上訴人何以殺人後又立即叫救護車救人？原判決認定上訴人於本案持附表編號1、2所示之槍彈朝劉方宇頭部射擊致死等情，對於上開有利於上訴人之事證，未為必要之論斷與說明，難謂無判決理由不備之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日