最高法院刑事-TPSM,107,台上,2106,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2106號
上 訴 人 林○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華
民國106 年6 月30日第二審更審判決（106 年度原侵上更㈠字第1 號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署103 年度偵字第1402號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林○○（代號00000000000A，名字、年籍及住所均詳卷）有其事實欄所載對已滿14歲而有身體障礙及心智缺陷之Ａ女（係民國86年11月出生，代號：00000000007 ，姓名、年籍及住所均詳卷）強制猥褻（即上訴人強行以其生殖器磨擦Ａ女陰部）犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判就起訴之上開犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改論上訴人以對身體障礙及心智缺陷之人犯強制猥褻罪，處有期徒刑4 年，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所辯各情，何以均不足採信，亦於理由內詳加指駁及說明。

另以不能證明上訴人有如公訴意旨所指其他強制猥褻及強制性交犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：⑴原判決僅憑被害人Ａ女所為前後不一之指訴，於缺乏其他補強證據之情形下，遽認上訴人有對Ａ女為前揭強制猥褻犯行（指上訴人強行以其生殖器磨擦Ａ女陰部之行為），顯有違誤。

⑵Ａ女於第一審審理時係證述：「（問：妳有印象去年103 年2 月的時候，曾經有過一次被告〈按指上訴人〉……對妳做一些妳覺得不舒服的事情，有沒有印象？）答：沒有」、「（問：妳有沒有印象妳跟被告2 人一起在妳姊姊的房間內躺在床上，然後被阿嬤看到的事情？）答：我沒有印象」等語，足認並無如起訴意旨所指上訴人於「103 年2 月間某日」對Ａ女為強制猥褻行為之情事。

原判決採用Ａ女上開證述作為證據，卻認定上訴人有於103 年2 月初某日在Ａ女胞姊之房間，以其生殖器磨擦Ａ女之陰部，而對Ａ女強制猥褻得逞之犯行，則原判決事實認定與所憑證據資料不合，自有未當。

⑶證人即Ａ女之祖母Ｂ女（代號：00000000000B，姓名、年籍及住所均詳卷）雖於警詢時證述：伊於103 年2 月間在家裡看到上訴人與Ａ女一起睡在床上，當時上訴人已經喝醉，伊問Ａ女有沒有跟上訴人「打炮（按指性交）」，Ａ女說一起睡覺而已，沒有怎樣等語。

若Ａ女有遭上訴人強制猥褻，其於上訴人睡著後，理應趁機逃跑，惟其既未離開，且於Ｂ女發現時，不但未向Ｂ女求救，反而向Ｂ女表明係與上訴人一起睡覺而已，顯與常情不合。

原判決未詳查實情，僅憑Ａ女及Ｂ女所為不利於上訴人部分之證述，遽認上訴人有對Ａ女為前揭強制猥褻犯行，亦有未洽云云。

四、惟證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情形，作合理之比較，以定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，另一部存疑而不予採信者，自非證據法則所不許。

①原判決審酌Ａ女及Ｂ女於警詢、檢察官訊問及第一審審理時之陳述，以及其理由欄貳之一、㈠所述Ａ女精神鑑定報告書等卷內相關證據資料，佐以上訴人於第一審審理時所為不利於己部分之供述（指其供承曾在Ａ女胞姊房間與Ａ女睡在一起，被Ｂ女發現而加以質問並以衣架責打Ａ女等情），不採上訴人所辯及Ｂ女於第一審所陳有利於上訴人情節，而認定上訴人有其事實欄所載對Ａ女為強制猥褻（即強行以其生殖器磨擦Ａ女陰部）之犯行，已詳為敘明其所憑證據及得心證之理由（見原判決第2 至12頁），核其採證認事暨所為論敘說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，且關於上訴人前揭犯罪事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，其採證認事既無違證據法則，自不得任意指為違法。

②原判決認定上訴人有於「103 年2 月初某日」對Ａ女為強制猥褻犯行，除依憑Ａ女所為不利於上訴人之指訴外，並審酌Ｂ女於警詢之證述，及上訴人於第一審所為不利於己之供述為據（見原判決第7 頁第9 行至倒數第2 行）。

上訴意旨⑴謂原判決僅憑Ａ女之單一指訴，於缺乏其他補強證據之情形下，遽認上訴人有本件對Ａ女強制猥褻犯行，違反證據法則云云，依上述說明，顯與卷內訴訟資料不合，洵非上訴第三審之適法理由。

③就原判決所認定上訴人於「103 年2 月間」對Ａ女為強制猥褻一節，Ａ女於第一審審理時雖陳稱「沒有」，或「沒有印象」等語（見第一審卷第82頁）。

惟Ａ女經臺北榮民總醫院臺東分院精神鑑定結果，認為其心智能力屬於中度智力失能，則其受限於自身智能，故自由陳述能力及表達能力屬於概略或片斷性描述，其表達之精確性自屬不佳等旨（見第一審卷第34頁），尚不能因Ａ女曾一度作上開陳述，遽認上訴人必無原判決所認定前揭之犯罪事實。

原判決綜合審酌Ａ女、Ｂ女及上訴人所為相關之陳述，認定上訴人有於103年2月初某日對Ａ女為前揭強制猥褻犯行，其採證尚與經驗、論理法則無違。

上訴意旨⑵指摘原判決認定事實與Ａ女部分證述內容不符為違法云云，無非係對原審已經詳細調查並於理由適法論斷說明之事項，任憑己見，再事爭執，亦非合法之上訴第三審理由。

④原判決對於Ｂ女於警詢時證述，其於103年2月間看到上訴人與Ａ女一起睡在床上，經其責問後，Ａ女表示係與上訴人一起睡覺而已，沒有怎樣等語，何以不足採為有利於上訴人之認定，已詳為說明其論斷取捨之理由（見原判決第7頁倒數第3行至第8頁第7 行）。

至於上訴意旨⑶雖指稱，Ａ女於上訴人睡著後，並未趁機離開，又於Ｂ女發現時，不但未向Ｂ女求救，反而向Ｂ女表明係與上訴人一起睡覺而已，可見伊並未對Ａ女為性侵害行為云云。

惟Ａ女係有心智缺陷之人，且年僅16歲，其處事及應變能力難免有所不足，故Ａ女被強制猥褻後雖有上述反應情形，然依上述說明，尚難認與常情有違，原判決因認尚不足採為有利於上訴人之認定，亦無不合。

上訴意旨⑶執以指摘原判決採證不當，無非徒憑自己主觀之意見，漫指原判決採證違法，同非合法之上訴第三審理由。

綜上，本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，或再為單純事實之爭執，或就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日