最高法院刑事-TPSM,107,台上,2113,20180614,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2113號
上 訴 人 吳惠娟
林春雄
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年8 月24日第二審更審判決（106 年度上更㈠字第45號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103 年度偵字第15046 、15189 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳惠娟有其事實欄三之㈠即其附表一所載單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予陳宏平及許嘉文共4 次，及其事實欄三之㈢即其附表三編號1 、2 所載與林春雄共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳宏平共2次之犯行；

以及上訴人林春雄有其事實欄三之㈡即其附表二所載單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予陳國宮及許嘉文共4 次，及其事實欄三之㈢即其附表三編號1 、2 所載與吳惠娟共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳宏平共2 次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等上開各罪科刑暨定執行刑部分之判決，改判仍論吳惠娟以如原判決附表一、三所載單獨販賣第二級毒品共4 罪及共同販賣第二級毒品共2 罪（累犯），論林春雄以如原判決附表二、三所載單獨販賣第二級毒品共4 罪及共同販賣第二級毒品共2 罪，並先依刑法關於累犯之規定，就吳惠娟所犯各罪加重其有期徒刑及罰金部分之法定刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條之規定，就上訴人等所犯各罪遞減其刑後，分別處如其附表一、二、三「罪名及應處刑罰、沒收欄」所示之刑，並均諭知相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內資料相符。

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴意旨略稱：⑴、原審僅憑陳國宮於警詢時之陳述，既未調查其他相關補強證據，亦未待證人陳國宮到庭進行交互詰問，以查明陳國宮所為不利於林春雄之指證是否屬實，遽認林春雄有如原判決附表二編號1至3所載販賣甲基安非他命予陳國宮共3 次之犯行，顯有不當。

⑵、原判決一方面認定警方因查扣伊等持用聯絡毒品交易之門號0000000000及0000000000號行動電話各1 支，而查獲伊等本件販賣毒品之犯行，另方面卻又謂吳惠娟販賣毒品所使用行動電話之門號為0000000000及0000000000，及林春雄販賣毒品所使用行動電話之門號則為0000000000，均與上開查扣之0000000000門號行動電話無關，是其關於此部分之認定顯有歧異。

⑶、原判決關於其附表二編號4 即林春雄販賣甲基安非他命予許嘉文部分，於理由內先說明「依據證人許嘉文與被告吳惠娟如下電話對話」云云，惟其下方卻引用許嘉文與林春雄通訊監察譯文之內容（見原判決第36頁倒數第5行至第36頁第6行），前後亦有矛盾云云。

三、惟查：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決依憑證人陳國宮於警詢及偵查時所為不利於林春雄之證述，並參酌警方對林春雄實施監聽之通訊監察錄音譯文等證據資料，以及林春雄於原法院前審審理時坦承其有持用0000000000門號之行動電話與陳國宮為如卷附通訊監察錄音譯文內容之對話等情，復審酌卷附上開通訊監察錄音譯文內容顯示雙方有約定見面時間、地點，及為避免遭監聽而隱匿毒品名稱或使用暗語之情形，認定上述通訊監察錄音譯文與林春雄販賣甲基安非他命予陳國宮有關，而得以採為其犯罪之補強證據，並據以認定林春雄有如其附表二編號1至3所載販賣第二級毒品甲基安非他命予陳國宮共3 次之犯行，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第30頁倒數第11行至第35頁），核無林春雄上訴意旨所指未調查其他補強證據，僅憑陳國宮之指證，遽行認定其犯罪之情形。

又刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實具有關聯性及調查之可能性，客觀上並為法院認定事實適用法律之基礎者而言。

倘該證據在客觀上已「不能調查者」，依同法第163條之2第2項第1款規定，應認為不必要。

原判決以證人陳國宮已因另案經臺灣新北地方檢察署檢察官發佈通緝，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，因認本件事實上已無法使陳國宮於審理時以證人之身分到庭具結陳述及接受交互詰問，已於理由內詳予論敘說明（見原判決第52頁倒數第2行至第53頁第5行），核其論斷，於法尚無違誤。

林春雄上訴意旨置原判決上揭明確論斷說明於不顧，猶執此指摘原判決不當，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡、原審就上訴人等所為本件單獨或共同販賣甲基安非他命所持用之行動電話及其門號，於原判決事實欄三之㈠、㈡、㈢及其附表一、二、三，均明確記載吳惠娟係持門號0000000000及0000000000之行動電話，林春雄則係持0000000000門號之行動電話（見原判決第3 頁第7 至8 、16至18、25至29行、第65至68頁即附表一、二、三之電話通聯情形欄），至於原判決事實欄三之㈣雖記載警方現場查扣上訴人等所持用聯絡毒品交易之0000000000及0000000000門號行動電話等情，係針對本案查獲之經過，即警方於民國104 年4 月1 日下午4時許持搜索票在新北市○○區○○路000 號5 樓上訴人等居住處執行搜索時所查扣之物品而為之記載，而其中0000000000門號行動電話確實係吳惠娟所持以作為聯絡販賣甲基安非他命予陳宏平時所用之物，且吳惠娟此部分犯行，業經原法院前審判決確定在案，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及原法院104 年度上訴字第3203號判決附卷可稽（見偵字第8385號卷第41頁、原法院前審卷第309 頁反面附表一所示）。

本件原判決就上訴人等犯罪所用之物之認定，依上述說明，並無前後矛盾不一之情形。

上訴人等執此指摘原判決不當，要屬誤解，難認係合法之第三審上訴理由。

㈢、原判決關於其附表二編號4 即林春雄販賣甲基安非他命予許嘉文之犯行，於理由欄已詳述係依憑證人許嘉文之指證及警方對林春雄實施監聽之通訊監察錄音譯文等證據資料，以及林春雄於警詢、原法院前審及原審審理時均坦承其有於103年2 月2 日晚上10時34分57秒，及同日晚間10時52分52秒許與陳國宮為如卷附通訊監察錄音譯文內容之對話等情，而認定林春雄有此部分之犯罪（見原判決第36至37頁），足見原判決於理由貳之一之㈡之4 之⑶雖將其認定林春雄此部分犯行所依憑之電話通訊監察錄音譯文，記載為「證人許嘉文與被告吳惠娟如下電話對話」云云（即原判決第36頁倒數第5行）。

然依前所述，佐以原判決就林春雄此部分犯罪於理由內所引用之電話對話內容，確實係林春雄於偵、審時均坦承其與許嘉文有如卷附通訊監察錄音譯文內容之對話（見原判決第36頁倒數第4行至第37頁第6行）等情以觀，可見原判決理由貳之一之㈡之4之⑶ 所為「證人許嘉文與被告吳惠娟如下電話對話」云云（即原判決第36頁倒數第5 行），應係出於誤載（實際上應係證人許嘉文與被告林春雄如下電話對話）。

惟上開誤載對於本件判決本旨及結果尚不生影響，且原審就此部分非不得依職權或聲請以裁定更正，尚無撤銷改判之必要。

林春雄執此不影響判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣、至上訴人等上訴意旨雖另謂：原判決雖引用通訊監察錄音譯文作為伊等犯罪之證據，然並未說明上開通訊監察錄音譯文何以具有證據能力，應有理由不備之違誤云云。

然上訴人等及其等之辯護人於第一審及原法院前審審理時，對於法院詢問有關卷內通訊監察書暨電話附表及上訴人等與證人許嘉文、陳國宮及陳宏平之通訊監察錄音譯文內容等非供述證據等證據資料之證據能力時，均表示「無意見」等語。

上訴人等於原審審理時，均經合法傳喚無正當理由不到庭，惟其等辯護人對於上開非供述證據之證據能力，均仍表示「無意見」等語，且迄言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力或聲明異議，有第一審及原審審判筆錄可查（見第一審卷第200至201頁、原法院前審卷第232至234、236至238頁、原審卷第174至177 頁）。

原判決審酌該等非供述證據與本件待證事實具有相當關聯性，且無違法取得等情事，因而作為本件上訴人等犯罪之證據，於法尚無不合。

況上訴人等及其等辯護人於第一審及原審均未爭執上述證據之證據能力，原判決因而未對此加以說明，亦難認有理由不備之違誤情形。

上訴人等執此指摘原判決違法不當，亦難認係適法之第三審上訴理由。

㈤、綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，而其等所指摘原判決前述違法情事，依上述說明，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日