最高法院刑事-TPSM,107,台上,2120,20180613,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2120號
上 訴 人 廖慶裕
陳美華
上列上訴人等因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年8 月9 日第二審判決（106 年度醫上訴字第3 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第5593、13275、19446、19447號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人廖慶裕有原判決事實欄所載之製造偽藥，並與上訴人陳美華有共同非法執行醫療業務以及販賣偽藥之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處廖慶裕犯製造偽藥罪刑，陳美華共同犯販賣偽藥罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，就廖慶裕、陳美華否認上揭犯行之辯詞，廖慶裕並稱其係「聯合國國際法庭臺灣特別法院籌備處院長」，應受刑事豁免權之保障等節，委無足採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。

凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，並不違背經驗法則與論理法則，亦無所指證據調查未盡之違法可言。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不能指為違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑廖慶裕、陳美華部分供述，廖慶裕並稱所製造之「綠色奇蹟珍久液」未經主管機關核准製造，勾稽所列相關證據資料及案內其他證據調查之結果，已載敘憑為判斷廖慶裕擅自製造標示具有「減痛保健」效果之「綠色奇蹟珍久液」之所為已該當製造偽藥罪構成要件之論據及理由，並說明依憑卷附衛生福利部食品藥物管理署民國105 年11月9 日FDA 研字第1056063438號函覆資料，扣案綠色液態物，依其包裝資料，查無產品詳細處方、成分、含量等資料，無法據以判定其屬性，惟該產品對外宣稱「減痛保健」，已涉及醫療效能之宣稱，復據證人陳○○、吳○弘、莊○鐘、蕭○菁、劉○昭、江○玉、吳○雅及江○蘭等人之證述情節，係供廖慶裕診斷、治療、減輕疾病使用，核屬藥事法第6條第2款所定之藥品，廖慶裕並坦認「綠色奇蹟珍久液」未經主管機關核准製造，自屬藥事法第20條第1款之偽藥綦詳，與卷內資料委無不合，無所指未憑證據認定事實之違法。

又原判決並未認定陳美華於廖慶裕非法執行醫療業務期間始終在場協助廖慶裕進行診療，且就相關事證詳加調查論列，已記明陳美華主觀上已然知情廖慶裕不具醫師資格，卻以手雷射等方式，對病患進行診察，客觀上並提供協助看診或為病患塗抹藥物、宣稱療效等行為，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，有卷附資料可稽，況稽之卷證，證人陳○○於第一審證稱102 年00月00日廖慶裕為其個人診療時，陳美華在場，與廖慶裕同旨之供證及陳○○所稱其帶小孩複診時，陳美華不在場等語，並無齟齬（見第一審卷㈠第100頁背面、第146頁背面至第148 頁背面）；

又原判決理由內並未引據證人劉○鳳於警詢之陳述為陳美華論罪之依據（見原判決第6 頁第16行以下），無所指援引證詞不相適合之違誤；

至於原判決附表編號⒋、⒌、⒎、⒏（病患劉○珍、劉○、蕭○菁、劉○昭）部分並未列載陳美華在場，且縱該附表其他部分內容有所誤植，或未特予說明部分證人供述未盡一致之取捨理由，審酌全判決意旨，仍無礙於陳美華應成立非法執行醫療業務罪名之判斷，究與判決不備之違法情形有間，要非適法之第三審上訴理由。

廖慶裕上訴意旨猶執所製造之「綠色奇蹟珍久液」並非偽藥，且主張有刑事豁免權，陳美華則稱無違反醫師法等前情，否認犯罪，據以指摘原判決違法，係對於原判決已說明指駁之事項及屬原審採證認事之職權行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

廖慶裕、陳美華相關之製造偽藥、販賣偽藥、非法執行醫療業務等罪之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

上開得上訴第三審部分，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之詐欺取財部分之上訴，原判決論以相同於第一審之（修正前）詐欺取財之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日