最高法院刑事-TPSM,107,台上,2147,20180710,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2147號
上 訴 人 洪政輝
選任辯護人 陳妍蓁律師
賴鴻鳴律師
黃俊達律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年9 月7 日第二審判決（106 年度侵上訴字第180 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第3060號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實所載之趁Ａ女（姓名、年籍詳卷）酒醉意識不清時對之強制性交犯行，因而維持第一審論其犯乘機性交罪，量處有期徒刑3年10 月之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：①Ａ女曾證稱：其曾大聲表示拒絕「勾出」（即出場）等語，核與酒店經理穆Ｏ芳（原名張Ｏ芳）之證述不符。

原判決對Ａ女上開證述亦有懷疑，此部分關係Ａ女離開酒店時是否清醒。

又一般人酒醉從無法走路需人攙扶，至能穿高跟鞋正常步行離開，約需多少時間？非不能檢驗。

依汽車旅館錄影帶畫面顯示，Ａ女於進入汽車旅館2 小時後離開時，腳踏高跟鞋，步履平穩，如加以檢驗即可查明Ａ女離開酒店時是否做假設局，此對穆Ｏ芳所證Ａ女離開酒店時之精神狀態及酒店錄影帶之憑信性，於本案至關重要，亦非不能調查。

再上訴人曾提出有Ａ女「吻痕」之照片，證明二人係合意性交，原審就此照片如何取得？何人拍攝？拍攝時間為何？均未調查，顯有應調查之證據未調查及理由不備之違誤。

②原判決既認Ａ女遭上訴人性侵，且有哭泣、無助之情，惟Ａ女遭上訴人乘機性交後，上訴人還睡在旁邊時，Ａ女竟能與李Ｏ柔交談912 秒，李女知悉Ａ女被性侵，還有閒情詢問Ａ女：「有沒有爽到？」，事後Ａ女還能從容洗澡，回去拿包包，與性侵之被害人迴避到現場之經驗法則不符，且其兩度經過旅館櫃檯均未要求報案，是否恐上訴人當場出示吻痕，而不能成案？況Ａ女於離開汽車旅館時已決定提告，人身安全無虞，身心受創甚重，竟仍與上訴人以臉書通信，在上訴人詢問「你在哪裡」時，表示「我先走了」，並未表示要叫警察或痛罵上訴人，上情均不合常理，原判決就此未詳予合理說明。

又上訴人經李明錦儀測服務有限公司測謊，顯示上訴人主張Ａ女有坐在上訴人身上發生性行為，當時Ａ女眼睛有睜開等情無不實反應，Ａ女之禮服、內衣褲無破損，亦與上訴人供稱衣褲係Ａ女自行脫下及照片所示衣物情況相符，顯非上訴人趁Ａ女酒醉時性交，上開有利上訴人之證據，均未據原審勾稽審酌，有判決不載理由或所載理由矛盾之違法。

三、惟查：證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又被害人之指訴，縱細節部分前後稍有不同，然基本事實之陳述，若與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

而刑法第225條第1項乘機性交罪，係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他諸如昏暈、酣眠、酒醉等相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為構成要件，所謂「不能或不知抗拒」，係指乘被害人因上開精神障礙等情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降低，已無自由決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗拒之狀態而言，自不以被害人陷於全然不知人事之狀態或完全喪失意識為限。

原判決依憑上訴人之部分供述、Ａ女、Ａ女友人李Ｏ柔、經紀人黃Ｏ霖、酒店經理穆Ｏ芳之證述，卷附酒店電梯口及大門之監視器錄影翻拍照片及勘驗筆錄、旅客付款明細單、成大醫院之急診病歷、卷存上訴人與Ａ女案發當日上午通話訊息之擷取畫面等證據資料綜合判斷後，認定上訴人於民國104年2月23日凌晨2 時，於臺南市某酒店（名稱、地址詳卷）消費後，將酒醉之Ａ女「勾出」（即帶出場），載往臺南市中華路「御宿汽車旅館」，於2時17分至5時間之某時，在該處212 號房內對酒醉意識不清之Ａ女性交得逞。

並說明：①自穆Ｏ芳之證述、上開酒店電梯口與大門之監視器錄影畫面、勘驗筆錄觀之，Ａ女離開酒店時，全然未與他人互動而需上訴人扶持行走，與同時在場之其他亦有飲酒之蔡孟哲及另名在場女子、穆Ｏ芳可自行行走，且有互動之情形顯有不同，應可認Ａ女當時已處於酒醉意識不清之狀態。

尚難以Ａ女當時尚能於上訴人扶持下移動步伐步出酒店，而認其未達酒醉意識不清之狀態。

上訴人友人蔡孟哲於偵查及第一審審理時固證稱，Ａ女當時意識清醒云云，惟與穆Ｏ芳之證述及蔡孟哲於第一審審理時同時證稱，其當時亦有喝酒，對Ａ女自電梯下來後之意識狀態無清楚記憶等語不符，自難為上訴人有利之認定（原判決第13頁）。

而酒精代謝速度，因個人身體狀況不同而有差別，自酒醉意識模糊之狀態，轉變至對外界事物有認知之意識狀態，所須時間因人而異，與酒後不適之情係屬二事，自難以Ａ女於5 時許醒來後，曾為清洗身體、打電話、5時50 分自行步出旅館、由黃Ｏ霖帶其回酒店拿取包包等作為，認其於先前未曾因酒醉而意識不清。

②本件可認Ａ女遭上訴人乘機性交時，非達完全不省人事之程度，就上訴人對之性交之過程有片段印象，故其警詢時綜合客觀情狀與片段記憶為陳述，衣物雖經拉扯，但未受損，均與常情無違。

而Ａ女依其生活經驗及現場狀況判斷，安全暫時無虞，故而在旅館內於上訴人未醒來前打電話給友人，難認有何悖乎常情。

③Ａ女案發後即由黃Ｏ霖陪同前往報警、驗傷，並質問上訴人「阿就帶我來汽車旅館？」之情，有成大醫院之急診病歷、卷存上訴人與Ａ女當日上午通話訊息之擷取畫面可稽，可認Ａ女並未同意與上訴人性交，縱Ａ女曾同意由上訴人帶出場，亦與本件犯罪之成立與否無關。

黃Ｏ霖、李Ｏ柔歷次證述均稱，Ａ女打電話給伊時有驚慌、哭泣之情，自難執李Ｏ柔開玩笑問Ａ女有沒有爽到之語及Ａ女醒來後知悉其身在何處等情，認Ａ女指訴不實。

至上訴人所舉，與本案無直接關係之臺南市性侵害防治中心之性侵害犯罪事件通報表之個案彙總報告所載，同年月23 日下午2時許，Ａ女向社工員表示「宿醉中」（第一審卷第43頁反面）、來源不明自稱Ａ女「吻痕」之照片（偵查卷第67頁）、「李錦明儀測服務有限公司」製作之「測謊鑑定書」，均無法為上訴人有利之認定等旨。

已就上訴人所辯各節如何不可採詳為指駁，俱有卷內證據資料可佐。

本案事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」（原審卷第320 頁正反面）。

原審因而未為無益之調查，並無上訴意旨所指調查責任未盡、判決不載理由或理由矛盾之違法。

另依卷內錄影監視器所示，Ａ女係104年12月23日凌晨2 時由上訴人攙扶離開酒店，2時17 分進入汽車旅館，5時50分步出旅館（警卷第24至26、39頁、偵查卷第70頁），Ａ女係證稱：其回酒店拿大包包（偵查卷第85頁反面、第一審卷第96頁反面），非再回汽車旅館現場拿取，難認違反性侵被害人迴避現場之經驗法則。

再Ａ女係酒後意識不清遭上訴人乘機性交，違反其性自主權，是性交當時，Ａ女於意識不清之情況下，有無睜眼、姿勢如何，均與上訴人犯罪之成立無關。

上訴意旨就原判決認事用法職權之適法行使，依憑主觀，任為指摘，自非上訴第三審之適法理由。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日