最高法院刑事-TPSM,107,台上,2156,20180621,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2156號
上 訴 人 康搢芫
康菁倚
江翊瑋
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月10日第二審判決（106年度上訴字第993號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第15877 、23194號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人康搢芫、康菁倚部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定康搢芫、康菁倚有其事實一所示私運管制物品進口、共同運輸第四級毒品犯行，康搢芫另有事實二㈠所示，販賣第二、三級毒品，事實二㈡所示，販賣第二級毒品犯行，因而維持第一審所為，就二人所為事實一部分，依想像競合之例，從重論以共同運輸第四級毒品罪，量處康搢芫4 年2 月、康菁倚5 年2 月之有期徒刑。

就康搢芫所犯事實二㈠部分，依想像競合之例，論以共同販賣第二級毒品罪、事實二㈡部分，論以共同販賣第二級毒品罪，分別量處有期徒刑8年、9年6 月，就上開運輸、販賣毒品罪，均為相關沒收之諭知，並就康搢芫所犯3 罪宣告有期徒刑部分，定應執行15年6 月之判決，駁回二人在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：㈠康搢芫部分：①毒品買賣，以雙方達成買賣合意，交付毒品與價金為構成要件。

楊佩嬑迄未交付任何價金予康搢芫，黃妏寧亦有剩餘價金未交付，原判決以康搢芫主觀上有營利意圖而交付毒品，論以販賣既遂罪，且就康搢芫僅獲少部分對價之事實，是否有刑法第59條之適用未予審酌，逕予量刑，且未說明理由，顯有判決理由不備之違法。

②原判決既認康搢芫基於販賣第二、三級毒品之犯意從臺南北上，並分別於民國104 年12月2 日晚上10時、11時許販賣毒品予楊佩嬑、黃玟寧，且係交付毒品予楊佩嬑後，隨即與黃玟寧相約交付毒品。

則康搢芫2 次販賣毒品行為顯有相當之密接性，侵害同一法益，2 次行為獨立性極為薄弱，應論以接續犯。

原判決論以2 罪，有判決不適用法則之違背法令。

③康搢芫與江翊瑋，共犯運輸第四級毒品與販賣毒品予楊佩嬑、黃玟寧犯行，江翊瑋就其所犯3 罪，合併定應執行有期徒刑7 年。

康搢芫則因就販賣毒品2 罪未於偵查中自白，未獲減刑，原判決即定康搢芫之應執行刑為有期徒刑15年6 月，共同被告間科刑比例懸殊，有量刑失衡，不符罪刑相當及量刑衡平等原則，且有理由不備、適用法則不當之違法。

㈡康菁倚部分：①原判決既認定康菁倚係受其兄長康搢芫之指示，參與匯款及收貨後之拆卸毒品行為，則康菁倚所參與者非運輸毒品之構成要件行為，且其拆卸毒品行為係毒品運輸入境後始為之，核屬事後幫助行為，應論以運輸毒品之幫助犯，原審對此未詳加調查，亦未調查康菁倚是否知悉匯款用途與運輸毒品有關？逕認定康菁倚為共同正犯，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由矛盾之違法。

②康菁倚於法院審理時已坦承犯行，且素行良好，未曾施用毒品，此次因甫離職待業，受康搢芫之邀處理日常一切匯款及毒品入境後之幫忙拆卸事宜，一時失慮顧及兄妹情誼未斷然拒絕，誤罹重典，惡性非大，僅受有同住兄長康搢芫支出部分生活花費之利益，犯罪所得非鉅，不無情輕法重之情，原判決未詳予審酌，遽認康菁倚無刑法第59條之適用，未說明理由，有理由不備、適用法則不當之違法。

三、惟查： ㈠按販賣毒品之既未遂，係以標的物（毒品）已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。

原判決已說明，依憑康搢芫之供述、共犯江翊瑋、買受人楊姵嬑、黃妏寧證述，價金支付之情形等語、楊姵嬑證述，其向康搢芫購買毒品係其個人行為等語，康搢芫與黃妏寧手機ICQ 通訊軟體之聯絡訊息明載「明天貨到付款」、黃玟寧之手機通訊錄翻拍照片、二人之通訊軟體ICQ 對話紀錄翻拍照片、黃玟寧與江翊瑋之通訊軟體ICQ 對話紀錄翻拍照片、楊姵嬑、黃妏寧之毒品係分別交付、價金亦分開計算等證據資料，認定康搢芫主觀上有營利意圖，其給付2 人毒品並非無償，且係完全不同之2 筆交易，業據原判決明白論斷（原判決第11至12、14至15頁），是康搢芫雖尚未收取價金，或有部分價金未收取，仍無礙其販賣既遂罪之成立，應分別成立2 販賣既遂罪，康搢芫就原判決已論述說明之事項再事爭執，自非上訴第三審之適法理由。

㈡按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。

原判決已說明：依據卷內證據資料可認，康菁倚與康搢芫等其他共犯均具有運輸第四級毒品之故意，由康搢芫負責與大陸地區之毒品貨源聯繫，康菁倚負責金流匯款，張傑嵐、李明青則滯留大陸地區負責將毒品以塑膠袋及鋁箔紙包裝後夾帶於風扇散熱片內託運報關，由康菁倚、江翊瑋、李家銘負責收貨後將毒品自夾藏之風扇組內拆卸取出，再交由康搢芫交付予在臺灣地區之貨主，康菁倚所為自屬依犯罪情節之彼此分工，屬整體運輸行為的一部分，應負共同正犯責任，業據原判決說明論述，俱有卷內證據資料可資佐按（原判決第1至2、9 頁）。

再康菁倚於原審已表示；

「量刑過重，事實不爭執」，且原判決綜合上開證據，認定其運輸毒品犯行事證已臻明確，原審於審理期日，審判長問：「尚有證據請求調查？」康菁倚及其原審之辯護人均稱：「無」（原審卷第389、431至432 頁），原審因而未為無益之調查，並無康菁倚上訴意旨所指調查證據未盡、適用法則不當之違法。

㈢刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。

而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決已說明，康搢芫、康菁倚為身心成熟之成年人，應知毒品危害之烈，所運輸之第四級毒品氯麻黃合計驗前純質淨重達1507.79 公克、氯假麻黃驗前純質淨重達13423.51公克，數量甚鉅，對國民身心健康及社會秩序危害非輕，客觀上已難引起一般同情。

康菁倚參與程度不亞於他共犯，其未於偵查中自白致不符毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，係其自行抉擇之結果，尚難據此獨對其適用刑法第59條（原判決第22至24頁）。

再衡之康搢芫2 次販賣第二級毒品，交易數量均以公斤計，按其交易情節，顯無刑法第59條之適用，原判決未予說明，亦無理由不備之違法。

原判決以康搢芫、康菁倚之行為責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，就康菁倚運輸毒品及康搢芫2 次販賣毒品部分，因二人上開犯行未符合任何減輕其刑之規定，與經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑之其他共犯相較，量刑基礎不同，自難互為比擬。

對康菁倚運輸毒品量處有期徒刑5 年2 月，較之該罪法定刑為5 年以上有期徒刑，，已屬從輕。

且江翊瑋雖與康搢芫共犯3 罪，惟江翊瑋運輸毒品部分僅幫忙拆卸，販賣毒品部分亦非基於主導地位，是康搢芫所犯3 罪宣告刑合計有期徒刑21年8 月，定應執行刑15年6 月，雖較江翊瑋所犯3 罪合併宣告刑為10年10月，應執行有期徒刑7 年為高，惟核原判決就康搢芫所宣告之刑及所定應執行刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。

康搢芫依憑主觀，指摘原判決量刑違法，非上訴第三審之適法理由。

四、康搢芫、康菁倚上訴意旨就原判決已論斷明白之事項及量刑職權之適法行使，仍憑己見，指為違法，非適法之第三審上訴理由，其二人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

貳、上訴人江翊瑋部分：查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

江翊瑋不服原判決對其判處有期徒刑，然其於 106年8 月28日提起上訴，並未敘述理由。

迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其上訴並非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日