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最高法院刑事判決 107年度台上字第2164號
上 訴 人 鄭惟聰
選任辯護人 黃培鈞律師
上 訴 人 丁元祥
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年9 月6 日、同年月27日第二審判決（106 年度上訴字第654 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第4267、7591、8285、8392、10824 、11659 、11666 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、鄭惟聰非法持有子彈、共同攜帶兇器強盜，及丁元祥部分：
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人丁元祥、鄭惟聰上訴意旨略以：㈠丁元祥部分：⒈依證人即被害人吳宗恩在警詢及原審之證言，可見其係以玩具手槍作勢恐嚇被害人，目的在於恐嚇取財，應無傷人之意思。
復參照其係持玩具手槍作案，並非其他更具殺傷力之槍械或爆裂物，且未實際以玩具手槍攻擊被害人，顯然被害人交出財物係出於主觀上之畏懼，意思自由尚未遭其完全壓制。
原判決疏未審酌上情，逕論其以攜帶兇器強盜罪，有判決理由不備之違法。
⒉其係持槍管內具阻鐵而不具殺傷力之玩具手槍作案，依該玩具手槍外觀，尚非足以使被害人心生畏懼，與強盜罪之構成要件不符。
原判決認其持該玩具手槍作案，已足以壓抑被害人意思自由，失去抗拒能力，已達不能抗拒之程度，據以認定其犯攜帶兇器強盜罪，顯然違法。
㈡鄭惟聰部分：⒈其在警詢曾供稱：「我也沒有意願要再犯案，而且我還告訴他（丁元祥）犯案後的後果，要他想清楚自行承擔。」
「我並沒有共同和丁元祥共同犯下銀樓強盜、恐嚇取財案。
我就是沒有犯案的動機」等語，足見其並無與丁元祥共同強盜之犯意，縱使其知悉丁元祥要搶銀樓，甚至與丁元祥搭乘同輛計程車，仍不得以此推論其與丁元祥有加重強盜罪之犯意聯絡。
乃原判決僅擷取其在警詢時所為部分不利於己之供述，據以認定其與丁元祥共同強盜，卻就上述對其有利之供述，未說明不採納之理由，有判決理由不備之違法。
⒉其出借玩具手槍予丁元祥，原因多端，未必與共謀強盜有關，且其與丁元祥初次碰面，毫無信賴基礎，又未事先討論強盜所得如何分配，顯無共謀強盜之可能。
原判決未採取上述對其有利之證據，復未說明理由，亦有理由不備之違法。
⒊丁元祥就其有無提及在高雄市鳳山區加油站另案行搶過程，於警詢及原審證述內容，前後不一；
又關於丁元祥強盜所得財物，如何充作計程車車資一節，丁元祥於原審證述內容，與計程車司機藍雲周所證不符，可見丁元祥之證言有嚴重瑕疵。
乃原判決無其他佐證，僅憑丁元祥有瑕疵之證言，認定其與丁元祥有攜帶兇器強盜之犯意聯絡、行為分擔，違反證據法則。
⒋扣案玩具手槍僅充當把玩觀賞之用，應非屬加重強盜罪加重條件所稱之「兇器」。
乃原判決以該玩具手槍質地堅硬，具有相當體積、重量，如敲擊人身，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，據以認定該玩具手槍為「兇器」，有適用法則不當之違法。
⒌縱認其與丁元祥共同犯攜帶兇器強盜犯行，然丁元祥持「玩具手槍」遂行強盜行為，與持「真槍」強盜比對，對於被害人生命、身體及財產之危害，已屬有別，且本件作案過程中並未傷及被害人，所得金額僅新臺幣2,400 元，該犯罪手段、過程及損害均屬輕微，若一律科以加重強盜罪法定最低刑有期徒刑7年，仍嫌過重，有情輕法重而堪以憫恕之情形。
原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違法。
⒍其否認加重強盜犯行，係辯明犯罪嫌疑正當防禦權之行使，不能作為量刑之準據。
原判決未尊重其防禦權之合理行使，以其「飾詞否認強盜犯行」，作為量刑之準據，亦屬違法。
⒎原判決維持第一審關於非法持有子彈罪刑部分之判決，而第一審量刑審酌其在長庚醫院擔任護理師，作為量刑理由。
然其係於案發後始擔任護理師，第一審以此作為量刑之準據，違反刑法第57條之規定，原審未予以撤銷改判，有判決理由矛盾之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審關於丁元祥、鄭惟聰共同攜帶兇器強盜罪部分之科刑判決，改判仍論其等共同攜帶兇器強盜罪刑（丁元祥為累犯）及沒收等；
另維持第一審論處鄭惟聰非法持有子彈罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。
已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。
並對如何認定：丁元祥所為與鄭惟聰共同攜帶兇器強盜之自白，與事實相符，堪以採信；
鄭惟聰否認共同攜帶兇器強盜之辯詞，不足採信；
鄭惟聰出借丁元祥作案用玩具手槍係屬兇器；
丁元祥持該金屬材質玩具手槍指向被害人頭部，而喝令被害人交出財物之行為，已使被害人達到不能抗拒之程度；
鄭惟聰無刑法第59條所定酌減其刑之情形；
丁元祥與鄭惟聰有攜帶兇器強盜之犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯；
皆依卷內資料予以指駁及說明。
四、原判決從形式上觀察，並無任何違背法令。又查：㈠原判決係依憑鄭惟聰於警詢、偵查中及原審坦承知悉丁元祥要搶劫銀樓，並提供扣案玩具手槍供丁元祥作案，一起搭乘計程車尋找作案目標，丁元祥持玩具手槍下車進入銀樓強盜，其坐在計程車上等候，丁元祥上車將搶得瓜子桶內零錢交其清點，由其抓一把零錢給計程車司機藍雲周作為車資，及支付2 人住宿費用等情不諱，核與丁元祥供述情節大致相符，佐以證人吳宗恩、藍雲周之證言，卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、指認監視器畫面嫌疑人、刑案現場勘察報告、鑑定書、監視器錄影光碟及翻拍照片、營業小客車車輛詳細資料報表等證據資料，及扣案玩具手槍1 支等證據資料，據以認定鄭惟聰與丁元祥共同攜帶兇器強盜之犯行。
縱然鄭惟聰於警詢時曾供稱：「也沒有意願要再犯案，而且我還告訴他（丁元祥）犯案後的後果，要他想清楚自行承擔。」
「我並沒有共同和丁元祥共同犯下銀樓強盜、恐嚇取財案。
我就是沒有犯案的動機」等語無訛，亦不足以推翻原判決所為上述認定，尚難執為適法上訴第三審之理由。
㈡關於鄭惟聰有無向丁元祥提及在高雄市鳳山區加油站另案行搶過程，丁元祥於警詢及原審之證述內容，縱前後不一致；
另關於丁元祥強盜所得財物，如何充作計程車車資，丁元祥所述縱與證人藍雲周之證言有所不符，與判決結果不具有密切關連，亦無法推翻鄭惟聰有與丁元祥共同攜帶兇器強盜犯意及犯行之認定，亦不得執為適法上訴第三審之理由。
㈢刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。
而刑法第57條第10款所稱「犯罪後之態度」，本即包括被告犯罪後有無坦誠悔悟等相關情形在內。
雖被告並無自證己罪之義務，且於偵審程序中享有緘默權，而其縱使否認犯罪，亦屬其訴訟防禦權之行使，但尚非絕對不能斟酌其有無坦承悔悟之犯罪後態度，而作為是否從輕量刑之審酌因素之一。
原判決於依刑法第57條之規定為科刑審酌時，說明鄭惟聰「犯後飾詞否認犯行，亦未與被害人達成和解，犯後態度非佳」等旨（見原判決第15頁第5 至6 行），係就鄭惟聰強盜犯罪後之態度為說明，其以此作為是否從輕量刑審酌事項之一，依上述說明，尚難指為違法。
㈣法院審酌刑法第57條第4款「犯罪行為人之生活狀況」而量刑時，並不以犯罪行為前之事項為限。
關於鄭惟聰非法持有子彈部分，第一審判決量刑審酌鄭惟聰於案發後在長庚醫院擔任護理師之生活狀況，作為量刑審酌之事項，原判決認無不當，予以維持，依上述說明，亦難指為違法。
五、上訴人等上訴意旨置原判決論述於不顧，徒憑己見，為事實上爭辯，且對原審採證認事及量刑職權行使，暨於判決結果無影響事項，任意指摘，難謂已符合首述法定上訴要件。
其等此部分上訴違背法律上程式，均應予駁回。
貳、鄭惟聰共同業務侵占、詐欺得利、侵占部分：
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、原判決撤銷第一審判決附表一編號4 所示鄭惟聰共同犯刑法第336 第2項業務侵占罪部分之科刑判決，改判仍論處其共同業務侵占罪刑及沒收等；
另維持第一審判決附表一編號 5、6 、8 、9 所示犯同法第339條第2項詐欺得利、第335條第1項侵占各罪刑暨沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴。
核屬刑事訴訟法第376條第1項第3款、第4款之案件。
依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，鄭惟聰猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
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