最高法院刑事-TPSM,107,台上,2167,20180613,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2167號
上 訴 人 張育昆
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年9月20日第二審判決（106年度上訴字第1708 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第22759 號，105年度毒偵字第6547號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決事實二之㈡之販賣第一級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人張育昆有原判決事實二之㈡部分所載之以新臺幣〈下同〉3000元販賣第一級毒品海洛因予黃○安犯行，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第一級毒品罪刑部分之判決（處有期徒刑），駁回該部分上訴人在第二審之上訴。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

對於上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁。

從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

又查:

(一)為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述固始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

惟於有刑事訴訟法第159條之3之情形，被告不能行使詰問，而法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辨明之防禦機會時，仍應認合於詰問權之容許例外。

法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。

原判決雖以證人黃○安於偵查中之證述，資為不利上訴人之證據之一，且上訴人及其辯護人亦聲請傳喚黃○安到庭對質詰問。

惟黃○安前經第一審及原審迭次傳喚無著、再經原審拘提無果，且屢查其並未在監或在押（見第一審卷第99至104頁、第116至120 頁、原審卷第160至162頁、第184至203頁、第210至216頁）。

是事實審法院已極盡能事傳喚及拘提，均未能使黃○安到庭，接受上訴人對質詰問，而稽之黃○安於偵查中之陳述，俱無何違法取供或其他誣指之瑕疵情形存在，所述係出於其自由意志，具有可信之特別情況，且所證情節與本案犯罪事實具有高度關聯性，又係證明上訴人本件犯行之待證事實存在與否相當重要之證據，原審因認黃○安於偵查中之陳述，具有證據能力。

且原審於審判期日，已踐行法定證據調查程序，提示黃○安之供證資料並告以要旨，予上訴人及辯護人詳細斟酌並表示證據價值之意見，而為充分之申論辯護。

原判決採為判決基礎，依前揭說明，並不違背證據法則。

尚無上訴意旨所指侵犯上訴人對質詰問之訴訟防禦權之違誤。

(二)證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。

又證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

原判決依憑上訴人於第一審之自白，向上訴人購買毒品之黃○安之證詞，佐以卷附上訴人與黃○安之通訊監察譯文，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定上訴人確有前揭販賣第一級毒品犯行之心證理由，並說明依上訴人之通訊監察譯文可知，證人黃○安於民國105年7月16日即與上訴人達成以110萬元購買海洛因磚之合意，並非於事實二之 (二)所載之時間即同年月19日，以3000元代價向上訴人購買1小包海洛因試用後，才決定向上訴人購買；

況黃○安於同年月22日與上訴人交易海洛因磚時，既可當場無償試用該海洛因磚以確認品質，難認有先購買海洛因試用必要，黃○安上開證述，如何據為不利於上訴人認定之依憑。

所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。

上訴意旨就原審採證、認事職權之適法行使，及就原判決已說明之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，再為事實上之爭執，並非上訴第三審之適法理由。

(三)被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件上訴人於第一審審理時坦認全部犯行，且經審判長詰以: 「起訴書犯罪事實㈡（即原判決事實二之㈡）這次你販賣給黃○安的海洛因是從何而來？」）時，仍說明該毒品來自於林○鴻等語，並未請求調查證據或主張黃○安之證述有不實之情事（見第一審卷第121 頁反面、第124頁反面至125頁反面），而上開自白係在辯護人在場情形下為之，嗣辯護人亦以上訴人自白犯罪，態度良好，求取輕判為辯；

另上訴人當時正在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行，並非本案羈押，核無交保問題（見第一審卷第121頁、第125頁反面），並無不法取證情形，其自白具任意性。

原判決亦非僅以上訴人之自白，資為不利上訴人之唯一證據。

原審因以上訴人之自白，佐以卷內其他相關證據，認與事實相符，據以為上訴人有上開犯行之犯罪證據，要無採證與卷內資料不符或違反證據法則可言。

上訴意旨以其自白係為求交保，所述顯有瑕疵，且黃○安之證述有求取減刑目的可能云云，據以指摘原判決此部分違法，顯非依卷內資料指摘，自非適法上訴第三審之理由。

三、其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；

或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；

或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、原判決事實二之㈠之共同販賣第一級毒品及二之㈢持有第一級毒品純質淨重10 公克 (含施用第一級毒品部分)部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

上訴人不服原審判決，於106年10月6日提起上訴，關於原判決事實二之㈠上訴人共同販賣第一級毒品及二之㈢持有第一級毒品純質淨重10公克（含施用第一級毒品部分）部分，均未敘述理由（上訴人之上訴狀僅就不服原判決事實二之㈡部分指摘），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，亦應予駁回。

參、施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審維持第一審有罪之判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

上訴人另犯施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第10條第2項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴（未聲明一部上訴），顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日