最高法院刑事-TPSM,107,台上,2169,20180627,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2169號
上 訴 人 陳世志
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國106年9 月6日第二審判決（106年度上訴字第526號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105 年度偵字第6254號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳世志於民國104年1月24日共同販賣第一級毒品（即原判決事實七）部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷（即原判決事實七）部分

一、原判決認定：上訴人陳世志與許吳棕（原審另案審理）明知海洛因係第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於共同販賣以營利之犯意聯絡，上訴人利用其持用之0000000000號電話、許吳棕利用其持用之0000000000號電話充作聯繫毒品交易之工具，當林志鵬為購買海洛因，於民國104年1月24日上午9時41分21秒、10時55分57秒以0000000000 號電話與許吳棕聯繫交易事宜，並相約前往彰化縣和美鎮糖友里全聯福利中心交易後，許吳棕即於同日上午11時13分55秒與上訴人聯繫並通知上訴人前往，上訴人隨後抵達，將數量不詳之海洛因交給許吳棕，由許吳棕出面在該全聯福利中心旁以新臺幣（下同）1000元價格交付販賣予林志鵬，林志鵬將1000元交給許吳棕，許吳棕返回後，再將1000元轉交給上訴人等情。

因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品，累犯罪刑。

固非無見。

二、審判期日審判長訊問被告，應告知被告刑事訴訟法第95條第1項規定之事項（包括犯罪嫌疑及所犯所有罪名等）；

於調查證據程序之最後，並應「就被告被訴事實為訊問」，刑事訴訟法第287條、第288條第1項、第3項定有明文。

其立法意旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。

此所謂應告知之「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，尚包含起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨變更起訴法條後之新罪名，俾被告得以行使辯明權及辯論（護）權，避免突襲性裁判，以確保其權益。

三、經查，原判決事實七即係起訴書犯罪事實一之附表編號 6、第一審判決附表一編號 6。

關於此部分，起訴書係記載「上訴人於104年1月24日中午，在王立仁位於彰化縣和美鎮道周路之租屋處，販賣1000元之海洛因給許吳棕，並收取1000元現金」。

起訴後，第一審判決亦為大致相同之認定。

原判決則認定「上訴人與許吳棕基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，……當林志鵬為購買海洛因，與許吳棕聯繫交易事宜，並相約前往彰化縣和美鎮糖友里全聯福利中心交易後，許吳棕即與上訴人聯繫並通知上訴人前往，上訴人抵達後，即將海洛因交給許吳棕，由許吳棕出面在該全聯福利中心旁交付而販賣予林志鵬，林志鵬將1000元交給許吳棕，許吳棕返回後，再將1000元轉交陳世志」等情。

是檢察官起訴上訴人「在彰化縣和美鎮道周路王立仁之租屋處，單獨販賣海洛因予許吳棕」，與原判決認定上訴人「與許吳棕共同基於販賣海洛因予林志鵬之犯意聯絡，由許吳棕拿海洛因到彰化縣和美鎮糖友里全聯福利中心旁販賣給林志鵬」，二者關於犯罪地點、販賣對象、共同正犯之有無等部分，均有差異，原判決並未說明二者如何可視為具有同一性，而得於更動後加以裁判之論據，理由已欠完備。

又上訴人既否認犯罪，檢察官亦未更正起訴之犯罪事實，倘原審法院認為二者係得擴張或更動之犯罪事實，自應就更動後之犯罪事實訊問上訴人，使其有辯明及辯論之機會，始屬適法。

惟依原審審判筆錄之記載，審判長僅告知詳如起訴書及第一審判決書所載之犯罪嫌疑與罪名，而未告知「上訴人與許吳棕共同販賣海洛因予林志鵬」之犯罪嫌疑，且未就此經更動之犯罪事實訊問上訴人，即逕予審判論罪，依上述說明，亦屬違背法令。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（原判決事實二、三、四、五、六、八、九）部分

一、原判決維持第一審論處上訴人販賣或共同販賣第一級毒品，累犯六罪刑之判決（均處有期徒刑），及轉讓第一級毒品，累犯一罪刑之判決，駁回上訴人及檢察官對此部分之第二審上訴。

二、上訴意旨略以：原審未將許吳棕、王立仁送測謊鑑定，又未說明無調查必要之理由，且上訴人聲請傳喚許吳棕到庭對質詰問，原審未調查何以許吳棕傳拘無著之原因，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；

許吳棕、王立仁於彼等販賣毒品之案件中，供稱其毒品來源為上訴人，其等證言顯然不實，原審僅依其等之證言為論罪依據，而無補強證據，其認定均違背經驗與論理法則；

上訴人轉讓毒品給楊忠偉部分，原判決未說明何以判有期徒刑10月係屬妥適，有理由不備違法云云。

三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人有其事實二、三、四、五、六、八、九之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。

就上訴人否認販賣毒品犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，亦無專憑買毒者之證言為論罪證據，缺乏補強證據之違法情形。

五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，未為無益之調查，並無違法可言。

經查，證人王立仁已於原審作證明確並受詰問，證人許吳棕則於第一審法院到庭作證並受詰問，有相關審判筆錄在卷可稽。

原審以本件事證已明，未再調查許吳棕何以傳拘不到，無法再到庭做證之原因，及未說明無將此二人送請測謊鑑定必要之理由，依上說明，仍不能指為違法。

六、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以上訴人之責任為基礎，並已說明第一審法院審酌刑法第57條所列各款事項而為刑之量定，係屬適當，予以維持，自無違法可言。

七、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認關於原判決事實二、三、四、五、六、八、九部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日