最高法院刑事-TPSM,107,台上,2180,20180620,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2180號
上 訴 人 姜光宗
選任辯護人 王盛鐸律師
裘佩恩律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年8月29日第二審判決（106 年度上訴字第424號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104 年度偵字第18106號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人姜光宗有原判決事實欄所載因不滿柯家文，而意圖供自己犯罪之用，未經許可製造爆裂物，持至○○汽車商行（下稱○○車行），用以恐嚇危害柯家文及該車行內人員安全之犯行，甚為明確，因而維持第一審變更檢察官起訴書所引槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可製造爆裂物罪之法條，依想像競合犯從一重論處上訴人意圖供自己犯罪之用，未經許可製造爆裂物罪刑（累犯，處有期徒刑併科罰金），並諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人所辯未製造爆裂物云云認非可採，詳予論述及指駁。

三、上訴意旨略以：

㈠、柯家文於事發半年後始提出之另枚未爆物，並非案發時現場所查扣之物，是否經他人改變原狀，不得而知，無證據能力，自難據此推認係上訴人所製造之爆裂物。

況其內所含之紅磚，是否與現場扣案如原判決附表（下稱附表）編號2 之磁磚碎片相同，未送交鑑定，原判決逕認該爆裂物為上訴人所製作，實有應調查之證據未予調查之違誤。

㈡、扣案磁磚碎片25包固由第一審法院送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定有無火藥殘留，然該局僅抽取其中證物編號40、41、44進行鑑定，遽以該3 件檢出有煙火類火藥殘跡，推論其餘22件磁磚碎片，亦均具有煙火類火藥殘跡，容與證據法則有違。

㈢、扣案附表編號2 所列證物（即磁磚碎片），原判決認係由上訴人於製造爆裂物時，加工放入塑膠袋內，以增加殺傷力，惟上訴人否認其事，原審卻未將該證物送交鑑定該磁磚構造是否與爆炸現場裝潢之磁磚，或與上訴人持往砸毀車輛之石磚不同，逕自率斷採認為上訴人置入，又未敘明認定之依據，自有判決理由欠備之違法。

㈣、附表編號2 所列證物，係由臺南市政府警察局現場勘察採證時所扣得，依該採證報告第8 頁所示證物編號第45為「塑膠杯碎片」，但第17頁卻又更改為「磁磚碎片」，而刑案現場測繪示意圖則列為「塑膠袋碎片」，附表編號2 則採認為「磁磚碎片」，同一編號之證物名稱卻相異，究竟證物編號第45為何物？原判決逕採認為「磁磚碎片」，顯有與卷內證據矛盾之違法。

㈤、卷附扣案之高空煙火6 支，係在上訴人住處查扣，惟警方未經上訴人同意即逕行入內搜索，其採證即有未當，原判決逕列為論罪之依據，似與證據法則有違。

㈥、上訴人始終否認有製造爆裂物之犯行，主觀上即欠缺製造爆裂物之故意。

又「改變施放方式」並不屬於製造行為，向為實務所採，原判決就上訴人所為本件僅係改變施放方式之抗辯，何以不足採，未予敘明，亦有理由欠備之違法。

㈦、本件上訴人所持有者，僅係「取出高空煙火內之球狀火藥，分裝在2 個塑膠袋內，將塑膠袋打結纏繞」，則縱有火藥、引信，然既自一般爆竹煙火取出，其殺傷力或破壞性程度甚低，且與內政部所公告之爆裂物主要組成零件：炸藥或雷管及制式導火索等3 項之要件不符。

是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物，或僅係爆竹煙火管理條例未經許可擅自製造之爆竹煙火，並非無疑。

原判決僅憑刑事警察局之函文為論斷依據，姑不論該函文並未詳載火藥之成分為何，亦無鑑定人之姓名，及究係依何種科學方法鑑定，原審復未依職權傳喚相關鑑定人到庭陳述鑑定經過，並接受當事人詰問，同與證據法則有違。

㈧、依卷證資料，爆炸地點係停放汽車之後方與辦公室前面之空間，四周無牆壁可通風，屋頂以鐵皮覆蓋，固可供出入但不足以避風雨，並非建築物，原判決卻載稱造成「鐵皮屋」之損害，自與卷內現場勘驗採證之資料不符之違法云云。

四、惟按：

㈠、物證係以物的物理存在為其證據方法，其證據能力之有無，應以取得證據之合法性判斷，並無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5傳聞法則例外規定之適用問題。

原判決已說明：第一審法院依據上訴人於警詢、偵查及第一審審理之初所供情節而囑託臺南市政府警察局麻豆分局員警會同柯家文，於民國105年5月12日下午，在臺南市○○區○○○路000 號黃豐仁經營之○○車行旁水溝內，查扣未完全引爆之未爆物1枚，係屬物證，非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，只須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。

上開查扣未爆物係法院合法扣押所得，且與上訴人本件製造之爆裂物結構及製造幾枚之待證事實具有關聯性，應認有證據能力之理由甚詳（見原判決第3至5頁）。

所為判斷，核與證據法則無違。

又原審審判長於審判期日，就該查扣未完全引爆之未爆物之查獲過程及扣押物，已踐行調查證據程序（見原審卷第164至166頁），於經合法調查後，為證明力之判斷，將之採為判決依據，無違法之可言。

上訴意旨㈠徒憑己見而為指摘，自非上訴第三審之合法理由。

㈡、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決係依憑上訴人所為不利於己之供述（自承確於犯罪事實所載時日，取出家中高空煙火3支，每支煙火內有3吋及2.5吋煙火球各1顆，分別放入2個塑膠袋內，再以膠帶纏繞成2枚球體，置入引信，攜至○○車行放置在車行內大理石桌上引爆其中1 枚，另1 枚未爆，丟在現場之事實），證人黃豐仁、柯家文、（現場採證警員）陳澤森分別於警詢、偵查及第一審審理時之證言，佐以臺南市政府警察局現場勘察採證報告、上訴人駕駛之RAU-6237號車輛詳細資料報表、監視錄影光碟及翻拍照片、告訴人黃豐仁提出受損器物、車輛（共7 輛受損）之估價單、上訴人臉書（登載「對不起，我讓疼我的長輩失望，賭派賭還找到我家，我炸掉你們剛好而已」等語）節錄照片、刑事警察局104年12月9日刑紋字第1048007433號鑑定書、臺南市政府警察局104年12月2日南市警鑑字第0000000000號鑑定書（即警方在爆炸現場及車輛上分別採得掌紋、指紋及血跡，經比對結果，部分與刑事警察局檔存上訴人指〈掌〉紋卡之左手掌、左拇指、左中指之指〈掌〉紋相符；

血跡亦與上訴人DNA-STR型別相符）、刑事警察局105 年4月20日刑偵五字第1053400107號函（鑑定本件爆裂物係槍砲彈藥刀械管制條例列管之點火式爆裂物）、扣案高空煙火，黃豐仁、柯家文指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證照片、第一審法院勘驗上開監視錄影光碟之勘驗筆錄及截取之影像畫面、臺南市政府消防局105年3月23日南市消預字第1050005859號函、105年1月28日府消預字第0000000000號裁處書及臺南巿政府105年3月23日府消預字第0000000000號更正裁處書等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有前揭意圖供自己犯罪之用，未經許可製造爆裂物之犯行。

並敘明：本件上訴人製造爆裂物所使用之市售高空煙火呈圓筒狀，每支高空煙火筒內各有2 枚煙火球體，有其固定之燃放方式，點燃引信後，內部之發射火藥會將煙火球逐一由煙火筒開口處向上射至高空產生爆炸。

依刑事警察局之鑑定結果，上訴人將3 支高空煙火筒內之煙火球體取出，因無爆引，無法單獨點燃使用，上訴人將每3枚煙火球體裝入1個塑膠袋，再取出原高空煙火筒所附引信2條，分別裝入各裝3枚高空煙火球之塑膠袋，將塑膠袋打結綑綁，以膠帶纏繞，已經改造成為點火投擲之爆裂物，且引信深入塑膠袋內之發射火藥及煙火球，點燃引信後可同時引爆3 枚煙火球，除改變原來點火向高空發射之方式，與原來用於高空煙火之功能不同外，一次點燃瞬間引爆3 枚彈藥之方式已增強其殺傷力與破壞力。

與爆竹煙火條例所定供節慶、娛樂及觀賞之規範目的有間，自非屬該條例列管之「爆竹煙火」，而認係槍砲彈藥刀械管制條例列管之點火式爆裂物等情。

且依卷附現場照片所示，上訴人點燃爆裂物後，瞬間引爆的威力既能將堅硬的大理石桌面炸穿一個大洞，射散出來的磁磚及塑膠袋碎片最遠到達13.1公尺，且燒灼到鐵皮屋頂、穿透座椅椅面及損壞汽車車體，因認已具備對人、物之殺傷力與破壞性無疑。

上訴人所辯其所製造引爆者非屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之爆裂物云云，要無足採；

並以上訴人在警詢先後一致供述是以路邊撿拾的石塊砸毀車輛，並未供述以磁磚砸車；

第一審審理之初，就起訴犯罪事實所載以石塊砸車乙節（此部分業經第一審判決諭知不受理確定），亦不爭執。

對照警方之採證報告所附刑案現場測繪示意圖（即現場平面圖）、勘驗監視錄影光碟及列印之錄影截圖所示，○○車行西北側併排停放的車號00000000、4000-M8及5223-R3三部小客車車體及車窗分別都有破裂、凹陷、刮痕，其位置適為勘驗監視錄影所見上訴人砸車所在地點，應係砸車造成的結果；

而上開三部車的車體及靠近車身處地面，未見有磁磚及塑膠袋碎片。

另靠近爆炸點的車號0000 -00、AMF-8156、6280-Q7、AMU-5668 小客車車體後側及靠近各該車身的地面均遍布細碎的磁磚碎片及塑膠袋碎片，與上開3 部遭石塊砸車所造成之損壞情形迥異。

又將扣案磁磚碎片25包送請刑事警察局鑑定，經該局抽取其中證物編號40、41、44鑑定結果，表面均有黑色物質，並檢出鋁粉（A1）、碳粉（C）、硝酸鉀（KNO3）及過氯酸鉀（KCIO4）等成分，認含煙火類火藥殘跡等情，有該局105年10月12日刑鑑字第1050000000 號鑑定書在卷可佐。

足見散布現場大小不一甚至細碎未經警採證編號的磁磚碎片，應係隨爆炸四散，並非砸車造成，因認上訴人更異前詞，改稱所製造之2 枚爆裂物未加入磁磚碎片，其係以磁磚砸車云云，應係卸責之詞，委無足採等旨（見原判決第12至16頁），均已依據卷內資料予以論述及說明，亦無認定事實未憑證據之違法。

㈢、原判決亦已敘明：參酌上訴人所供共製造2枚爆裂物有1枚未爆而丟在現場等語，經傳喚柯家文、黃豐仁到庭證述屬實，乃囑託警方會同柯家文在○○車行旁水溝內尋獲該枚未爆物扣案。

依該枚未爆物照片及警員陳澤森勘驗拆解結果，該未爆物外圍以膠帶黏著，拆開時有膠帶被撕裂聲音，內有類似紅色磁磚碎片，取出紅色磁磚碎片，裡面有一個球體以疑似透明塑膠袋或疑似保鮮膜包覆很多層，撥開透明塑膠袋有包裹紅色磁磚碎片，取下紅色磁磚碎片，裡面有一顆球體，該球體外面捆著一些紅色磁磚碎片，球體前方有一個突出物（與球體相連），係類似引信，該突出物前端有少許不明黑色物體，陳澤森並證稱：「未爆物內的紅色磁磚與案發現場採證的紅色磁磚碎片看起來是類似的東西」等語，並經第一審法院當場勘驗無誤，有勘驗筆錄與照片附卷可參，然因該未爆物在案發後經泡水再丟入水溝長達半年始尋獲，自不能因未驗出上訴人指紋即認與本案無關，況上訴人於第一審審理時自承：「我有將高空煙火3 支裡面的彈藥取出，每支高空煙火裡面有2 顆彈藥，每顆彈藥的黑色部分就是黑色火藥，黑色火藥會讓彈藥往上衝，火藥裡面的物質會讓彈藥在高空開花，我將3顆彈藥放在塑膠袋裡面包成1包，共包成2 包帶到現場」、「6顆彈藥分裝成2個塑膠袋，每袋各有3 顆彈藥，再裝入引信，將塑膠袋打結，2袋都是這樣做的」、「3吋彈就是土黃色圓球狀，1支高空煙火內有2顆彈，1顆3 吋，1顆2 吋半，這是規格化的彈藥直徑，引信就是藍色條狀」、「點燃引信會發火花，火花延燒到3顆彈藥的任何1顆黑色火藥一定會爆，因黑色火藥很敏感，只要接觸到火花就會爆」、「我是拿2包塑膠袋下去，我只有點燃1 包，就趕快跑，2包都丟在現場。

我聽柯家文說他在現場有撿到1 包沒有爆的，他拿去丟掉了」、「（你是否有以透明膠布纏繞固定成球體？）我有用塑膠袋，也有使用透明膠帶綑綁」、「（你為什麼把2 顆一起放在那裡？）引信沒有接好，來不及點燃，怕被炸到」等語明確，核與勘驗現場監視錄影所見上訴人下車時雙手確有捧著2 枚疑似塑膠袋裝的球體物走進○○車行，併列放置在大理石桌上，只點燃其中1 枚的引信，旋即迅速跑離之情節相符，且與第一審勘驗陳澤森拆解扣案未爆物之過程所見大致相脗合，上訴人既是將2 枚製成的爆裂物併置於大理石桌上，且僅點燃引爆其中1 枚的引信，因認查扣的未爆物應係上訴人製造置放現場而沒有爆炸完全的剩餘物。

是上訴人將高空煙火內之球狀火藥合計6顆，分裝在2個塑膠袋內，將塑膠袋打結，再以膠帶綑綁纏繞作成兩球彈藥，並將原附著於高空煙火筒上之藍色引信拆下，分別置入上開彈藥內作為引信，就原煙火球之成分、內容結構性及爆炸威力，已有改變，且增強其引爆後之威力及殺傷力，已屬製造槍砲彈藥刀械管制條例所管制具殺傷力之爆裂物。

況上訴人另以磁磚碎片包覆在上開兩球彈藥內，更是增強爆裂物引爆後之威力及殺傷力，足認所製造者，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制具殺傷力之爆裂物無疑。

經核原判決此部分之論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無認定事實未憑證據之情形，亦無上訴要旨所指採證違法、調查未盡或理由欠備之違誤。

㈣、又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定（不包括同法第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。

鑑定人或鑑定機關、團體，既經由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，自是屬於同法第159條第1項所稱「法律有規定者」而得作為證據之情形，為例外具有證據能力之傳聞證據。

又鑑定，乃指具有特別知識之第三者，以其專門知識或特別專長經驗為具體之判斷，並據以提出報告，以作為訴訟之證據資料，則鑑定人（機關）為準備報告所為資料之蒐集，自與審判程序中所為之證據蒐集、調查不同，當無受訴訟法上相關證據法則規制之餘地。

原判決所引之刑事警察局105年4月20日刑偵五字第1053400107號及105 年10月12日刑鑑字第0000000000號函，既為第一審視具體個案之需要而囑託鑑定，為鑑定機關所提出之書面報告，此有第一審囑託鑑定函、各該鑑定書可稽（見第一審卷第一宗第87至88、105至107、259、269頁），從形式上觀察，已符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定要件，原判決肯認其具有證據能力而援引為裁判資料，核無違誤。

又刑事警察局既本其刑事偵查、鑑識、證物檢驗、鑑定之專業，為相關資料之蒐集，綜合全部相關事證，憑為具體之斷定，上訴意旨㈦空言指摘，顯屬誤會。

又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。

上訴人及其原審選任辯護人就⑴上開鑑定報告內容，⑵及搜索扣押程序，於事實審法院始終未表示爭執，且於原審審判期日，對該鑑定書報告及搜索扣押筆錄、上訴人簽名並蓋指印之同意搜索書、扣押物品目錄表，均表示「無意見」，且同意有證據能力，復於原審審判期日調查證據程序完畢開始辯論前，原審審判長詢問上訴人及其選任辯護人尚有何證據請求調查時，皆答稱：「引用之前陳述」（見原審卷第104、158、167至170頁），亦未聲請原審就上情為如何之調查，其在本院始執此為爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

㈤、應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，未為無益之調查，並無違法可言。

原判決已說明第一審將扣案磁磚碎片25包送請鑑定有無火藥殘留，刑事警察局為有效運用有限鑑定資源並縮短鑑定時間，僅抽取其中證物編號40、41、44優先鑑定，其餘暫不予鑑定，結果證物編號40、41、44，均檢出前揭所述之煙火類火藥殘跡，有該鑑定書可按，因認事證已明而無再為其他無益之調查鑑定之必要性等旨。

於法並無不合，亦不能指為違法。

至扣案未爆物內所含之紅色磁磚碎片，是否與現場扣案如附表編號2 之磁磚碎片相同，第一審法院已將二者內容物之紅色磁磚是否相同或類似材質，及查獲另枚未爆物之球體物是否即係扣案高空煙火使用之煙火彈等情，送請臺南巿政府警察局轉送刑事警察局鑑定，惟因磁磚鑑定及煙火鑑定，非屬該局專業範圍而無法受理鑑定等情，有該局105年7 月11日南巿警鑑字第1050358759號函在卷可參（見一審卷第246至247、251至253頁）。

上訴人及其原審選任辯護人於原審審判期日調查證據程序完畢開始辯論前，並未聲請原審就上情再為如何之調查（見一審卷第35頁背面），亦即對該卷附證據沒有意見且表示沒有證據請求調查，原審因而未另予調查，並無上訴意旨㈠所指調查未盡之情形。

㈥、刑事判決之文字，如有顯係誤寫、誤算而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令之可言。

原判決於附表編號2 所列「磁磚碎片」備註欄固列有證物編號45（見原判決第28頁）；

事實欄載稱：「鐵皮屋等在爆炸中損壞」（見原判決第2頁第18列），經查卷附臺南市政府警察局現場勘察採證報告所附之照片顯示證物編號第45為「塑膠杯碎片」（見偵查卷第61頁），及黃豐仁提出的估價單中明列鐵皮屋頂修繕之記錄（見偵卷第13頁），柯家文證稱：車行鐵皮屋的天花板有1、2個洞等語（見一審卷第一宗第122 頁）。

足見證物編號第45顯係誤列為「磁磚碎片」、上開鐵皮屋部分漏列「天花板」，然並不影響於事實之認定及判決本旨，尚難執為適法之第三審上訴理由。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，經核均係憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決之枝節事項，執為指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至於上訴人想像競合犯刑法第305條恐嚇危害安全部分，既經原審維持第一審之論罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，其重罪之意圖供自己犯罪之用，未經許可製造爆裂物部分之上訴既不合法，則輕罪之恐嚇危害安全部分，自無從依審判不可分原則併予審判，亦應從程序上併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 25 日