最高法院刑事-TPSM,107,台上,2185,20180620,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2185號
上 訴 人 陳逸忠
選任辯護人 趙元昊律師
洪若純律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年9 月27日第二審更審判決（106 年度上更㈠字第13號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第12035號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳逸忠有原判決所載之犯行，因而撤銷第一審論處上訴人持有第三級毒品純質淨重20公克以上之不當科刑判決，改判論處販賣第三級毒品未遂罪刑。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

又查:

(一)被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

原判決就證人楊瑞麒於另案警詢不利上訴人之供陳，與審判中不符，經勾稽第一審勘驗另案警詢筆錄及偵訊筆錄製作過程，及其於第一審另案明白證稱上開警詢之供述出於自由意志，並非出於脅迫等情，因認楊瑞麒於該警詢之陳述除具任意性外，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，除以外部附隨情況作為判斷是否具有較可信之特別情況外，尚以供述內容本身據以推知外部情況，資為判斷之參考資料，已記明經調查後，採為上訴人犯罪之部分論據之依憑，要與證據法則無違。

又個案情節不一，尚難比附援引。

原審另案103 年度上訴字第3195號判決係以楊瑞麒於另案警詢之證述無法還原其有關指訴上訴人前與員警對話過程之全貌，認楊瑞麒有關於民國101年10月至同年11月17 日向上訴人購買第三級愷他命部分之證述，尚有瑕疵，不予採信。

而原審依調查證據結果，本其確信之心證，認楊瑞麒於另案警詢有關上訴人持有大量愷他命部分之供陳可信，堪為上訴人不利之補強證據之一。

二案審酌之重點及事實並非相同，依審判獨立原則，上訴人另案判決並無拘束原審之效力。

原判決綜合卷證資料，採信楊瑞麒之部分證述，並無違法。

上訴意旨猶執另案判決既認定楊瑞麒於警詢之證述，不足採信，原判決竟認該供述仍有證據能力，而指摘原判決採證違法，並非適法之第三審上訴理由。

(二)證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

再法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，以代號、暗語，相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，而於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

原判決依憑上訴人之部分供述（坦認於102年6月初，以新臺幣12萬元代價，向綽號「小丁」之成年男子，購買第三級毒品愷他命12包。

警方於同年7月3日前往搜索時，其未即開門，並將其中11 包毒品丟棄於門外，嗣員警先後找回等情)，參酌證人鐘士閎、楊瑞麒及田博嬰之證詞，卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，佐以卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，以上訴人被查獲之愷他命，純質淨重達1078.7公克，依一般人施用愷他命最高安全劑量為300 毫克計算，其使用期間達1 年以上，逾越一般施用愷他命者個人短期之施用量，顯非供己施用，如何得以認定上訴人確有前揭販賣第三級毒品未遂犯行之心證理由，並就上訴人否認有販賣第三級毒品未遂犯行，稱其因運動簽賭贏錢而有資力購毒自用之辯詞，如何不足採信，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。

而卷附相關之通訊監察譯文雖未直接言及係購買毒品愷他命，然依卷附上訴人之對話內容，可以確定均為達成毒品交易所作之通訊聯絡，且其中之對話提及「我想買」、「拯救我」等之隱晦話語，原判決因認卷附通訊譯文所示，與上訴人被訴之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷上訴人之犯罪，但以此項證據綜合判斷，足以認定相關犯罪事實，難謂非補強證據，亦無所指違背證據法則之違法。

(三)法院為發現真實，「得」依職權調查證據；但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院「應」依職權調查之，此觀刑事訴訟法第163條第2項規定自明。

故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即「得」依職權調查證據；

其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤「應」依職權調查證據，以為認定事實之依據。

所謂「得」調查，即指是否調查，法院有斟酌裁量權，而「應」調查，則屬法院之義務，無斟酌裁量之餘地，如違反「應」為之義務，則屬於法有違，而得為上訴理由。

又該項得依職權調查之證據，於調查前，對於被告究屬有利或不利，尚不明確，自不得因調查之結果，對被告不利，即謂法院違法調查證據；

亦非謂本院101年度第2次刑事庭會議，關於「刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限」之決議後，法院均不得依前開條項前段規定，依職權調查證據。

上訴意旨指摘原審未待檢察官聲請調查，竟違法依職權調取扣案手機，進行鑑識，及依職權傳喚證人鐘士閎及楊瑞麒，有適用法則不當之違誤云云，仍非合法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 25 日