最高法院刑事-TPSM,107,台上,2190,20180621,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2190號
上 訴 人 羅民先
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國106年8月22日第二審判決（106年度上訴字第712號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第7432、7433、8488號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。

本件原審審理結果，認上訴人羅民先有原判決事實欄（下稱事實欄）所載持有、販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品及定應執行刑部分之判決，改判仍論上訴人犯販賣第二級毒品罪，累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，再依刑法第59條規定減輕其刑，處有期徒刑4年6月，暨為沒收、追徵之諭知；

另維持第一審關於上訴人持有甲基安非他命部分，論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，累犯，處有期徒刑10月，暨為沒收銷燬諭知部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；

及就上開撤銷改判及上訴駁回所處之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑5 年；

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）上訴人於民國104年4月間經法院為羈押訊問時，為求交保，才承認販賣甲基安非他命，因譚○發陳述有拿新臺幣（下同）2 千元給上訴人，原審認上訴人所言不實，乃為羈押禁見。

後經上訴人向檢察官要求與譚○發對質，譚○發於對質時說上訴人所收的款項為伊積欠房租、過年購買用品之費用；

且譚○發於第一審審理時再次說明係因欠款而交付該2 千元，並非購買甲基安非他命的錢等情，此事有田○武及泰籍人士○○可證明。

（二）原判決以譚○發之證述作為上訴人自白之補強證據，然譚○發看不懂中文，且無翻譯解說，伊警詢陳述是否具有證據能力堪疑。

又譚○發為購買毒品之人，為獲減刑寬典，將相關罪責卸由上訴人承受，伊證詞可信性亦值懷疑。

況譚○發於第一審審理時已證稱伊先前所述以2 千元向上訴人買毒品，是記錯了，事實上是過年期間伊與田○武、上訴人各拿2 千元出來一起吃喝玩樂，伊未向上訴人買過毒品等語；

則譚○發對於有否向上訴人購買毒品之事，證述前後矛盾。

原判決並未說明另有何證據可補強譚○發證詞之真實性，即認定上訴人有為本件販賣甲基安非他命犯行，有不適用法則及適用不當、理由不備之違法。

（三）上訴人因所有之甲基安非他命有異味，迄被查獲期間，皆交由田○武幫忙消除異味，譚○發亦由田○武提供毒品，無須向上訴人購買甲基安非他命。

（四）上訴人對持有毒品之罪行，自始坦承不諱，深感悔悟，無再犯之可能；

原判決就此未加考量，率認第一審之量刑妥適，有適用法則不當之違法等語。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.原判決依憑上訴人於第一審法院為羈押訊問時，坦稱有於農曆過年前販賣甲基安非他命給譚○發1 次，1包2千元，沒有賺多少等語；

並說明上訴人之自白如何具任意性且屬可採；

復依上訴人之前案紀錄表顯示其前曾因販賣第四級毒品案件，經判處罪刑確定，應知承認販賣毒品犯罪之法律效果，而販賣毒品屬於重罪，將長期身陷囹圄，若無其事，上訴人應不致無端自攬罪責，為求交保而坦承販賣毒品，認上訴人事後翻異之辯解，不足採信（見原判決第26頁）。

又經譚○發於偵查中多次證稱104 年之農曆年初一或初二在○○山莊向上訴人購買甲基安非他命，因田○武當時人在南部，伊有交付2 千元給上訴人，上訴人給伊一包毒品等語，參以上訴人供稱與譚○發並無過節、怨隙等語，及譚○發應無甘冒偽證風險而設詞誣陷上訴人之必要，認譚○發上開先後一致之證述內容可採，足為上訴人上開任意性自白之補強證據；

並說明譚○發於第一審審理時翻異之證詞，如何無可採為對上訴人有利之證據（見原判決第26至27頁），及依譚○發於審理中之應答情形，認伊於偵查中縱無通譯陪同，亦無損伊理解問題與意思表達能力（見原判決第27至28頁），因而認定上訴人有事實欄所載販賣甲基安非他命予譚○發之事實。

2.承上，原判決就如何認定上訴人有販賣甲基安非他命犯行，併上訴人所辯各節如何不足為採，俱已依憑卷證資料，逐一詳加說明指駁。

所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。

上訴意旨執詞指摘原判決有不適用法則或適用不當、理由不備之違法，自非上訴第三審之合法理由。

（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。

原判決已說明認定上訴人有販賣甲基安非他命予譚○發之犯行之理由，且卷查，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」均答稱沒有（見原審卷第299 頁），原審認上訴人此部分犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，無調查職責未盡之可言。

上訴人迨於法律審之本院始稱譚○發係因欠款而交付2 千元之事有田○武及泰籍人士○○可為證明等語，尚非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

（三）刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。

原判決關於上訴人持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪部分，已說明第一審審酌上訴人持有甲基安非他命之純度高、數量不少，對社會治安、風氣造成潛在危害，及衡酌上訴人之智識、犯後態度等一切情狀，因而維持第一審判決此部分量處有期徒刑10月之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

（四）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院所為證據之取捨及證明力之判斷，徒以自己之說詞，泛指其為違法，或就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上或量刑上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日