最高法院刑事-TPSM,107,台上,2192,20180620,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2192號
上 訴 人 彭忠山
選任辯護人 徐原本律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月26日第二審判決（106年度上易字第822號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第18865號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審諭知上訴人彭忠山無罪之判決，改判論上訴人以共同犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑1年2月。

上訴意旨略稱：（一）原審對如何認定上訴人係明知徐○強（已死亡，經第一審判決公訴不受理）之祖父徐○坤並非祭祀公業福德祀的設立人及管理人，徐○強及其先人僅以佃租人之身分在其上耕種，且徐○強之長兄徐○賢並未絕嗣等情，均未說明認定之證據。

原判決認定犯罪事實違法。

（二）本件祭祀公業福德祀之申報業務，桃園市平鎮區公所為主管機關，對於所申報之內容，具有審核之權限。

祭祀公業經申報人申請後，尚須經公告、登報、異議或訴訟程序無疑後，該管機關方得發給祭祀公業派下全員證明書，並非一經申報即有登載之義務。

原審認本件成立刑法第214條使公務員登載不實罪，適用法律顯有錯誤。

（三）福德祀管理者變更為徐○強後，徐○強即委託上訴人出售土地與傅○豪，傅○豪並無受詐欺之情，上訴人受託出售土地，亦無施用詐術。

原判決並未說明上訴人有何施用詐術之情形，及對何人施用詐術，及使何人受有財產損害，自有判決不載理由之違法等語。

惟查：

（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人有其事實欄所載共同明知為不實之事項，而使公務員登載於所掌之公文書，並進而行使詐欺得財產上之不法利益等情。

已詳載所憑之證據及認定之理由。

並說明：徐○強於偵查中證稱本件係上訴人主動來找我，我沒有付他任何費用，也從來沒有見過張運才律師，本件都是上訴人叫我做的，我什麼都不曉得，全權授權給上訴人；

上訴人供稱：我在張運才律師事務所上班，我都在處理相關祭祀公業案件，律師很少處理，事情都由我聯絡，本件是我主動找徐○強，由他委託我辦理各等語。

另依徐○榮之證述，其年幼時常見徐○強到其祖父徐○賢（徐○強之兄）住處，徐○強早知悉徐○榮係徐○賢之孫，徐○榮回徐○強住處祭祖，曾見徐○榮姓名已刻在祭祖公廳之牌位上，足證徐○強明知其長兄徐○賢仍有後代子孫，並未絕嗣。

又依上訴人自承伊有處理祭祀公業案件之豐富經驗云云。

應可查知徐○強之長兄徐○賢並未絕嗣，至少仍有徐○榮可列為福德祀之派下員。

而徐○強及上訴人竟共同在福德祀派下全員系統表記載「長男：徐○賢（絕嗣）」，自屬不實事項等旨。

對上訴人否認犯罪所辯，依調查所得之證據資料，予以指駁。

原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理推論，且並未違背經驗法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指為違法。

（二）依祭祀公業條例第10條：「（第一項）公所受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以書面審查；

其有不符者，應通知申報人於三十日內補正；

屆期不補正或經補正仍不符者，駁回其申報。

（第二項）同一祭祀公業有二人以上申報者，公所應通知當事人於三個月內協調以一人申報，屆期協調不成者，由公所通知當事人於一個月內向法院提起確認之訴並陳報公所，公所應依法院確定判決辦理；

屆期未起訴者，均予駁回。」

第11條：「公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為三十日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續三日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文三十日。」

第12條：「（第一項）祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。

（第二項）公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起三十日內申復；

申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。

（第三項）申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；

異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起三十日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。

（第四項）申報人接受異議者，應於第二項所定三十日內更正申報事項，再報請公所公告三十日徵求異議。」

第13條：「（第一項）異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書；

其經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理。

（第二項）前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。」

之規定。

足認民政機關對依上開規定之申報，僅為形式之審查，並不為實質之審認。

而本件亦據桃園市平鎮區公所以民國101年6月18日平市0000000000000號函復臺灣桃園地方檢察署以：有關祭祀公業申報案件受理機關（鄉、鎮、市）公所審查方式，係依「祭祀公業條例」第10條規定，就申報人所附文件予以書面（形式）審查（不在實質上加以審查），申報案經依條例第11、12、13條等程序完竣後，公所就所報「派下全員系統表、現員名冊、不動產清冊」予以備查核發派下全員證明等語（101 年度他字第2560號偵查卷第55頁）。

上訴意旨以鄉鎮市公所應為實質審查，故本件與刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之要件不符云云。

自非合法之第三審上訴理由。

又原判決事實係認定：徐○強委由上訴人持不實之派下全員證明書等文件，於101年2月24日填寫土地登記申請書（登記原因：管理人變更）向桃園縣平鎮地政事務所（已改制為桃園市平鎮地政事務所），申請土地管理者變更登記為徐○強並補發權狀而行使，致平鎮地政事務所不知情之承辦人員陷於錯誤，准予變更登記，而於101 年4月2日將上開不實事項，登記在其職務上所掌土地登記簿之公文書上，致使徐○強取得本案土地之處分利益，足以生損害於地政機關對本案土地登記管理之正確性及土地公示制度之公信性。

因而論以刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實之公文書，及修正前刑法第339條第2項詐欺得利罪。

上訴意旨以徐○強委託上訴人出售土地與傅○豪，傅○豪並無受詐欺，上訴人受託出售土地，並無施用詐術云云。

即非屬依卷內訴訟資料而為之具體指摘。

（三）綜上，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 張 智 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 25 日