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最高法院刑事判決 107年度台上字第2213號
上 訴 人 蔡清根
同亞寧
上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年9月28日第二審判決（106年度上訴字第397 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署103年度偵字第8395號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人蔡清根、同亞寧（下稱上訴人等2 人）圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人等2 人分別有原判決事實欄（下稱事實）一㈠及一㈠、㈡所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處蔡清根犯如原判決附表（下稱附表）編號1 所示共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區1 罪刑（蔡清根經原審論處其他罪刑部分，未經提起第三審上訴）；
同亞寧犯如附表編號1至3、5 所示共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區4 罪刑。
已載述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就蔡清根所辯各語認非可採，予以論述。
三、上訴意旨略稱：
㈠蔡清根（附表編號1）部分：1.證人周○辰（原名周○梅）於原審證稱：其在第一審稱係經由蔡清根介紹，而由同亞寧陪同前去大陸地區辦理假結婚等情，並不正確，因其與蔡清根相識多年，不可能有誤認之情形，其非由蔡清根邀集參與假結婚當人頭，而是直到在大陸辦妥假結婚手續後，於返臺之前一天晚上，才在飯店看到蔡清根與大夥會合，欲一同回臺，當時其還驚訝為何蔡清根會出現在該處，經詢問後，蔡清根表示因為已經辦完其他事情，而得知同亞寧等人亦在大陸福州市，遂前往會合一同返臺較有伴等語。
依上開證人所述，僅能證明蔡清根曾與周○辰等人一起返臺，無從證明蔡清根有參與邀集或帶頭、陪同辦理此部分假結婚之事；
又蔡清根於本件只是在該處與其等會合，並因而認識周○辰假結婚之人頭丈夫張○相，因看張善相老實、來臺後暫無居所，而蔡清根本身在臺獨居，遂讓張善相來臺後第一天暫時居住，完全是幫助性質，另開車載周玫辰去辦理手續等情，則只是朋友間之互相幫忙，而所謂辦證件之費用亦係由同亞寧支付與蔡清根無關，故蔡清根於本件並未獲有任何利益，亦無參與本件犯罪之主觀犯意與客觀構成要件之行為，所為頂多為事後幫助之性質，即使該等行為在法律上被評價為不法，亦應僅止於幫助犯而非共同正犯；
再蔡清根並未同意警詢筆錄得為證據，詎原審恣意採信周玫辰錯誤之供述及不具證據能力之傳聞證據，而置周○辰於原審之證述於不顧，且未交待何以採信不實之筆錄及警詢筆錄有何特別可信之情形，即認蔡清根為本件之共同正犯，亦有違誤。
是原判決採擷證據、認定事實與經驗、論理法則有違。
2.蔡清根年歲已高，罹患有糖尿病、高血脂症、高血壓、前列腺肥大症等，長期於醫院就診治療，生活起居不便，若因一時思慮不週而入監股刑，恐難全身而退，甚至造成獄政管理之麻煩與困擾，宜減輕其刑或以其他方式矯正之。
㈡同亞寧部分：1.證人周○辰於原審所述前後不一，又不合常情，多是其自己聯想並未親自目賭；
證人楊志文於原審根本沒有把實情交待清楚，所述不足採信。
且其等2 人所述，並非實情，而有偽證之情形，原審竟採信其等證述而為同亞寧有罪之認定，有違背常情與事實。
2.第一審及原審均未予同亞寧一個完整的實情陳述，即認定同亞寧有圖利犯行及收到利益，對同亞寧不公，亦無法使同亞寧信服。
3.第一審法官誘導認罪可易服義務勞役，故同亞寧捨棄傳喚有利之證人；
原審調閱審理錄音勘驗後，卻說法官可以這樣說，但未必一定要判緩刑，是否合理？原判決採證認事均有違誤。
四、惟按：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；
又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許；
供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。
又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。
經查：1.原判決依憑蔡清根於第一審為自白之供述，佐以：①共犯同亞寧於第一審及原審之供述，②周○辰於原審之證述，③證人林世峯於警詢之證述及周○辰、張○相等人之大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、保證書、大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書、海基會證明書、結婚證公證書、大陸地區人民申請來台查詢表（張○相入境日期：民國100年5月18日）、臺南市永康區戶政事務所結婚登記申請書、張○相入臺證影本、臺南市永康區戶政事務所離婚登記申請書、臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）101年度婚字第442號家事判決及該判決確定證明書等證據資料，本於合理之推論，因而認定蔡清根有原判決事實一㈠即附表編號1所載之犯行（見原判決第8至10頁）。
並敘明：①周○辰於第一審供稱：其係透過蔡清根才到大陸辦理假結婚，並由同亞寧帶其搭飛機過去大陸等語，與其於原審證稱：第一審上開之供述應是講錯，其在臺灣還沒過去大陸辦理假結婚之前，與蔡清根完全沒有接觸，是同亞寧跟其說去大陸與張○相辦理假結婚可以獲得新臺幣（下同）40,000元至50,000元之報酬等語，前後雖有不符，且就何人叫其在警詢時編織謊言乙節，先稱係上訴人等2 人，後又改稱係同亞寧及張祥如（另案通緝中），亦有前後不一之情。
惟觀諸周○辰於原審證述，蔡清根在大陸地區與其等會合後，上訴人等2 人因同亞寧收受張祥如轉交自張○相、黃玉花假結婚費用之分配事宜而起爭執，另張○相入境臺灣之前，由蔡清根帶同周○辰辦理臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表及保證書等手續，於張○相入境臺灣之後，由蔡清根帶同周○辰、張○相共同辦理大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書及保證書等手續，目的係要辦理假結婚，讓張○相可以入境來臺打工，蔡清根知悉並參與證人周○辰、張○相假結婚等基本事實之陳述，核與真實性無礙，尚難因周○辰之證述有前揭部分前後不符，即遽認其前揭不利於蔡清根之證述，均不可採信等旨（見原判決第11頁）。
②蔡清根明知周○辰、張○相並無結婚之真意，為使張○相得以形式上之配偶身分申請團聚入境，竟指示同亞寧將周○辰帶往大陸地區辦理假結婚，且由同亞寧、張祥如共同帶周○辰前往福州市公證處與大陸地區人民張○相偽稱結婚並辦理結婚公證及登記，嗣上訴人等2 人與周○辰、林世峯等人自大陸一起返回臺灣後，蔡清根又為使張○相得以入境臺灣打工，於張○相入境臺灣前帶同周○辰辦理相關手續，費用由蔡清根、同亞寧支出，張○相入境臺灣後，蔡清根提供住處供張○相短暫居住數天，更駕車搭載周○辰、張善相一同辦理相關手續等情，而認上訴人等2 人與張祥如、周玫辰間，就以假結婚之手段使大陸地區人民張○相非法入境臺灣之犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔，其等間實有合作、分工關係存在，係屬共同正犯，而非幫助犯等旨（見原判決第11至12頁）。
③臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項於92年10月29日將構成要件「以犯前條之罪為常業者」，修正為「意圖營利而犯前項之罪者」為加重處罰之條件，並未規定專以人蛇集團之首腦（蛇頭）為處罰之對象，且從修法之目的係為擴大適用對象及收遏阻效果之立法理由觀之，亦無從認其處罰之對象僅限於人蛇集團之首腦。
而該項所謂「意圖營利」，係指行為人主觀上有牟利意圖為已足，不以實際得利為必要（見原判決第13頁）。
核已說明其認定之依據及得心證之理由，採證認事並無違反經驗法則、論理法則；
又原判決並未援引周○辰於警詢之供述作為認定蔡清根有本件犯行之證據資料，自無庸交待其警詢筆錄有何特別可信之情形；
至於證人林世峯於警詢之供述得作為證據部分，業據蔡清根及其原審辯護人，於原審審判期日同意作為證據（見原審卷第468 頁），亦據原審於證據能力部分敘明（見原判決第5 頁）。
是蔡清根上訴意旨㈠1.置原判決之論敘於不顧，再執詞爭執，自非適法之第三審上訴理由。
2.原判決依憑同亞寧於第一審及原審之自白，證人周○辰、林世峯、楊志文、陳宗哲、蘇弘睿即蘇國忠等人之證述，旅客入出境明細表、每日入出特定班機旅客名單查詢、旅客入出境紀錄查詢、入出境資訊連結作業、張祥如之大陸地區人民申請來台查詢、臺南地院105 年度簡字第3249號刑事簡易判決，及附表編號1 至3 、5 相關之大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、保證書、大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書、海基會證明書、結婚證公證書、大陸地區人民申請來台查詢表、臺南市永康區戶政事務所結婚登記申請書、張○相入臺證影本、臺南市永康區戶政事務所離婚登記申請書、臺南地院101年度婚字第442號判決及該判決確定證明書等證據資料，本於合理之推論，因而認定同亞寧於第一審及原審之自白與事實相符，而有本件事實一㈠、㈡所載之犯行。
並敘明：本件犯行之「意圖營利」，係指行為人主觀上有牟利意圖為已足，不以實際得利為必要（見原判決第13頁）。
核已說明其認定之依據及得心證之理由，採證認事並無違反經驗、論理法則，且於法無違。
又原判決係採認周○辰、楊志文與同亞寧相符之證述，乃本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，難認有何違背常情之情形。
又同亞寧於第一審104年7月20日第一次行準備程序時，即對檢察官起訴事實為認罪之表示，且對於起訴之事實，多有陳述（見第一審卷一第82至83頁），其後情形亦同（見第一審卷一第178頁反面、205頁反面至206頁反面、99至100頁），於105 年12月26日審判期日時，仍為認罪之表示，且於審判長調查證據完畢，就起訴事實為長達5 頁之陳述（見第一審卷四第41頁反面至45頁反面）；
於第二審準備程序時，原先亦否認有意圖營利，嗣後於審判期日與其辯護人溝通後仍為認罪之表示，陳述亦無不完整之處（見原審各次準備及審判筆錄）。
況其供承：「（他們會給你怎麼樣的好處？）說他們有來到臺灣的話，會給我一個人5000元的介紹費，但是我都沒有拿到。」
等語，已自承其意在賺取人頭費，縱因故尚未取得，仍與本件之「意圖營利」，係指行為人主觀上有牟利意圖為已足，不以實際得利為必要相符。
並無其上訴意旨㈡2.所指之情形。
再同亞寧於原審雖辯稱其認罪乃出於第一審法官（下稱法官）誘導，惟經原審勘驗同亞寧所指被誘導之該次105年8月29日準備程序筆錄，並無法官誘導之情形，而是法官就同亞寧是否仍為認罪表示加以確定時，同亞寧答以「一樣」之表示後，法官詢以辯護人有何意見後，其辯護人表示請予同亞寧緩刑之諭知，法官復就此詢以檢察官有何意見，檢察官表示若為緩刑之諭知，希望能附條件。
嗣法官向辯護人詢以若為附條件緩刑，同亞寧可提供的條件為何，經同亞寧與辯護人確認後，告以希望能易服義務勞務，法官並再次向同亞寧確認其意見，同亞寧為同意之表示等情（見原審卷第250至251頁）。
依此可知，亦無上訴意旨㈡3.所指法官誘導其認罪及許以一定條件之情形，況緩刑與否屬事實審法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。
㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。
原判決關於蔡清根部分，已說明：蔡清根不思以正當方式獲取所需，為獲取不法利益，竟圖以假結婚方式，使大陸地區人民得以非法進入臺灣地區，且大陸地區人民張○相亦因此入境臺灣，影響政府入出境管理之有效性，危及臺灣地區居住及社會秩序，並使周玫辰至戶政機關辦理結婚登記，損害於戶政機關對於戶籍管理正確性，破壞婚姻制度，並兼衡蔡清根有詐欺、賭博、竊盜、妨害自由及重利等刑案前科紀錄，堪認其品性非佳，及蔡清根自陳國中肄業之智識程度、無業、已婚、有2 個成年小孩、小孩均在夜市做生意、現跟小孩同住、負責照顧孫子、現由小孩奉養、攝護腺開刀、糖分不穩定時高時低、高血壓之生活狀況，且罹患第二型糖尿病、高血脂症、高血壓、前列腺肥大症，暨其犯後態度等一切情狀，量處如附表編號1所示之有期徒刑3年1月（見原判決第19至20頁）。
已以蔡清根之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰已屬從輕（最低法定刑為有期徒刑3 年），與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。
蔡清根上訴意旨㈠2.以上詞指摘原判決違背法令云云，自非上訴第三審之合法理由。
五、經核上訴人等2 人上訴意旨，或係憑持己見，再為事實上之爭辯，或對原審採證認事及其他得為自由裁量職權之適法行使，任意爭執，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由，難謂已符合首揭法定之上訴要件，其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、同亞寧使公務員登載不實文書部分修正後刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
原判決另論處同亞寧犯使公務員登載不實文書1 罪刑部分（即原判決事實一㈠部分，第一審亦為有罪判決）；
核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。
上訴人提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴，其此部分之上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
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