最高法院刑事-TPSM,107,台上,2216,20180620,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2216號
上 訴 人 沈仁偉
選任辯護人 劉家榮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年8月22日第二審判決（106年度上訴字第618號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第10740號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原判決撤銷第一審關於上訴人沈仁偉之部分科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品，累犯一罪刑（即原判決附表《下稱附表》編號4 ），並維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品，累犯二罪刑（即附表編號3 、11），及共同販賣第二級毒品，累犯一罪刑之判決（即附表編號10），駁回上訴人此部分之第二審上訴（以上各罪均處有期徒刑）。

二、上訴意旨略以：原審量刑過重；附表編號3 共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，上訴人於偵查及審判中均自白犯罪，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，應有違法；

附表編號11部分，警員及檢察官均疏未偵訊此次犯罪行為，即行結案、起訴，上訴人無從辯明或自白，嗣於審判中已經坦承此犯次行，原審未依上揭規定減輕其刑，亦非適法云云。

三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、經查：㈠、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故須於偵查及審判中均自白犯罪，始有其適用。

所謂自白，指對自己之全部犯罪事實或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之謂。

卷查，附表編號3 共同販賣海洛因予林卓軍部分，上訴人於警詢時明確否認與林忠保於民國104年8月7 日一起去販賣海洛因予林卓軍，並稱其自104年8月12日起始幫林忠保送第二級毒品甲基安非他命給人家等語，檢察官偵訊時亦為大致相同之陳述；

附表編號11共同販賣海洛因予王木欽部分，警員已詢問上訴人於104年8月28日與王木欽電話聯絡後見面，是否去交易毒品，上訴人陳稱其當日係陪同林忠保到王木欽住處，由林忠保提供甲基安非他命給彼等一起施用而已，嗣於檢察官偵訊時，亦為相同供述，此皆有相關筆錄在卷可稽。

原審綜其供述全旨，認上訴人就此二次販賣第一級毒品之犯行，未於偵查中自白犯罪，與毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕其刑要件不符，並無違法。

上訴意旨所云，顯非依據卷內證據資料指摘，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權情形，即不得遽指為違法。

原審認第一審判決關於附表編號3 、10、11部分之量刑並無不當，而予維持，至附表編號4 部分，則說明以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，皆無違法可言。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日