最高法院刑事-TPSM,107,台上,2219,20180620,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2219號
上 訴 人 陳皇賓
選任辯護人 施嘉鎮律師
上 訴 人 林豐富
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月28日第二審判決（106 年度上訴字第911號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第26822、30593、33096號、同年度毒偵字第7111、7815、7986、7989、7990號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍（即原判決附表〈下稱附表〉一、二各編號1）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人林豐富有原判決事實欄一所載如附表一編號1 所示之接續未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（事實欄一之㈠未遂階段部分與上訴人陳皇賓為共同正犯）；

同時又接續與同案被告林忠聖（業經第一審判處罪刑確定）共同未經許可製造具有殺傷力之子彈罪之犯行；

及陳皇賓有原判決事實欄一之㈠所載如附表二編號1 所示之與林豐富共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於林豐富此部分之科刑判決，改判依接續犯、想像競合犯從一重論處林豐富共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍累犯罪刑（處有期徒刑7年4月，併科罰金新臺幣20萬元），及諭知罰金易服勞役之折算標準暨相關沒收之宣告；

另維持第一審所為論處陳皇賓共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂、累犯罪刑（處有期徒刑2年7月，併科罰金新臺幣3 萬元），及為罰金易服勞役折算標準暨相關沒收諭知之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於其2 人所辯各語何以不足以採信，亦在理由內加以指駁及說明。

三、上訴意旨略以：

㈠、林豐富部分：⒈林豐富係在民國104 年8月2日晚上向陳皇賓取回其所交付之五枝槍管（即本案扣案之5枝槍管），並於翌日（3日）即自行將扣案5 枝槍管改造完成。

而前案施用第二級毒品案件，林豐富係於104 年8月5日易科罰金執行完畢，故本件林豐富應不構成累犯。

原審就此重要事實未予調查釐清，逕以累犯加重其刑，顯有應調查之證據而未予調查及適用法則不當之違法。

⒉林豐富於104年8月24日所交付予陳皇賓之2 枝槍管，係另外交付的2枝槍管，並非本案扣案之5枝槍管中的2 枝，原判決未予調查釐清，率予認定林豐富迄至104年9月中旬某日始改造完成，洵有調查未盡及理由欠備之違誤。

㈡、陳皇賓部分：⒈陳皇賓已就第一審之判決提起上訴，惟原審漏未裁判，顯有已受請求之事項未予判決之違法。

⒉陳皇賓警詢時係警員以通聯紀錄威脅其指認林豐富，否則要辦其另涉毒品之案件，故陳皇賓於警詢之自白欠缺任意性，不得作為證據，原判決逕據以論罪科刑，有違證據法則。

⒊陳皇賓只是表面上允諾林豐富，實際上並沒有改造。

況陳皇賓雖曾嘗試車通本案槍管，但因技術不佳未能貫通，而不具殺傷力，於客觀上無具體危險，符合刑法第26條不能犯之規定而不應處罰，原判決認事用法顯有違誤。

⒋林豐富之自白及其與陳皇賓間之通訊監察譯文，屬被告或共犯自白之範疇，不得作為被告或共犯自白之補強證據，原判決逕以陳皇賓或林豐富之自白作為本件有罪判決之唯一證據，自與證據法則有違。

四、惟按：

㈠、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。

而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。

然若偵審機關無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。

具任意性之自白輔以適格之補強證據，自足為不利上訴人之認定。

原審已說明：依卷存證據資料，陳皇賓係在獲得充分休息，身心狀況均良好情形下始接受員警詢問，且員警採一問一答方式進行詢問，過程平和未見有何異狀，又為確保其陳述真實性，員警並多次告知如為不實陳述、誣指他人恐負刑責，並於筆錄中與陳皇賓確認其陳述係出於自由意志，難認陳皇賓有何遭員警以疲勞或其他不正方式詢問而為陳述之情形。

再觀之陳皇賓於同日（9 月22日）17時許，接受檢察官訊問時仍供稱：「（問：有無至臺北市政府警察局刑事警察大隊製作筆錄？對於警察詢問過程有無意見？）有。

沒有意見。

（問：筆錄所說是否實在？）實在。

（問：筆錄簽名前有無先看過？）有。

（問：是否受警察強暴脅迫利誘？）答：沒有」等語詳實，倘陳皇賓係遭員警威脅必須指認林豐富始為前揭自白，何以在檢察官再次確認警詢內容是否實在及員警有無施強暴脅迫利誘等不當取供情形時，仍未及時提出或主張，顯悖常情，且陳皇賓於該次偵查時猶具結供證林豐富委託其改造槍管等情無訛，難認陳皇賓於警詢時受有員警以不正之方法取供之情事存在。

況製造槍枝或槍管係屬重罪，相較之下，施用毒品顯屬輕罪，陳皇賓為具備通常智識程度之成年人，自無因員警要脅另辦其毒品案件，而違反其自由意志，自白其為林豐富改造槍管而涉重罪之理，況陳皇賓於警詢時除肯認有為林豐富改造槍管等情外，亦自承其有施用第二級毒品甲基安他命之情，則員警更無以另辦陳皇賓毒品案件而要脅其須坦認為林豐富改造槍管之可能。

因認陳皇賓於上開警詢時之自白，具有任意性。

經核並無不合。

陳皇賓上訴意旨⒉徒憑自己之說詞，爭執其於上開警詢時供述之證據能力，顯非適法之第三審上訴理由。

㈡、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

而事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。

原判決依憑林豐富於警詢、檢察官偵訊、第一審及及原審之自白供述（除爭執其自陳皇賓處取回槍管自行車通組裝改造槍枝之時間外，均承認），陳皇賓所為不利於己之供述（供認於104年7月初某日，收受林豐富所交付之槍管5枝，於同年9月中旬後某日，始將上開槍管歸還之事實），證人即警方執行搜索時在場之林春福、周慶賜及同案被告林忠聖分別於警詢、偵查及第一審審理之證述，佐以內政部警政署刑事警察局104 年10月21日刑鑑字第1040093023號鑑定書、104 年11月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書（鑑定扣案改造手槍其中2 枝具殺傷力、扣案子彈其中10顆具殺傷力）、內政部104年11月12 日內授警字第1040873351號函（附表三編號1所示改造金屬槍管3枝、附表三編號3 所示改造槍枝之土造金屬槍管、土造金屬滑套、如附表三編號4、5、6 所示改造槍枝之土造金屬槍管，均屬公告之槍砲主要組成零件）、卷附相關通訊監察書、電話附表、林豐富與陳皇賓間之通訊監察譯文、臺灣新北地方法院搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場查獲槍枝子彈及工具照片、通聯調閱查詢單附卷及扣案如附表三編號1 至18所示改造槍枝及子彈、槍管、改造工具等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定林豐富、陳皇賓分別確有共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍既、未遂之犯行。

並說明：對照林豐富、陳皇賓2 人於警詢、檢察官偵訊、第一審及原審之供述，就林豐富委託陳皇賓代為車通模型槍管，而於104年7月初某日將模型槍管5 枝交付陳皇賓，陳皇賓利用其住處之車床器具嘗試貫通其中1 枝槍管，惟技術不佳未完成，因林豐富催促，陳皇賓遂將該枝車通失敗之槍枝及尚未進行改造之其餘4 枝槍管均歸還林豐富等重要情節均相吻合，復依卷附其2 人間之通訊監察譯文，林豐富於104年7月初某日將模型槍管交予陳皇賓以車床機具貫通槍管後，林豐富即自同年7月8日起迄同年9 月10日止不斷以電話詢問改造槍管之事，並催促陳皇賓何時完成交還槍管等情，暨於同年9 月10日林豐富猶在電話中以「要睡了代表你都沒做喔」略顯不滿之口吻質問陳皇賓時，陳皇賓則顯慌張應允「明天拿給你」等語，在在足證陳皇賓迄至同年9 月10日止均尚未將槍管貫通交還林豐富，殆屬無疑。

況林豐富於104年9月21日為警查獲翌日之偵查時即明確供稱：其於104年7月間在模型店購買模型槍枝及子彈等物，先拿2 枝槍管給陳皇賓車通，然陳皇賓從7月間開始以各種理由一拖再拖，拖到8月，其再給陳皇賓3枝槍管，惟陳皇賓仍用各種藉口拖延時間，最後只有對1枝槍管加工，並交還那支槍管及其他4 枝槍管；

於原審審理時復自承將槍管交予陳皇賓後，陳皇賓拖了一個多月什麼都沒有做就交還；

其先拿2枝給陳皇賓，後來再交3枝給陳皇賓，之後陳皇賓將5 枝一起交還等情明確，因認林豐富所辯其於7月21日將5枝槍管取回並於翌日自行將槍管車通完成改造槍枝，又於8月間將另2枝槍管交予陳皇賓車通，本件未構成累犯云云，委無足採等旨。

所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，且無違經驗、論理等證據法則。

亦無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

㈢、又證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。

原判決亦敘明：林豐富雖就陳皇賓返還槍管之時間與陳皇賓所述不符，然其就委託陳皇賓負責車通模型槍管，並先後交付模型槍管共5 枝，惟陳皇賓因技術不佳車通失敗遂將槍管返還等基本事實陳述始終如一，且與陳皇賓所供情節相吻合，復與卷附其2 人間之通訊監察譯文，互相補強利用，綜合判斷，已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信林豐富其餘指證為真實，自仍得予採信。

是依林豐富所述：「取回之槍管其中有4 枝跟當初交給陳皇賓的一樣，只有1 枝是陳皇賓說夾在機台上面被他爸爸看到然後拔下來拿還給伊，那一把是有夾痕沒有貫通但是裡面有鑿痕，槍管裡面有摩擦到的痕跡，但是沒有貫穿；

槍管外面有夾痕，槍管裡面有鑽頭進入鑽的痕跡」；

陳皇賓於警詢時自承：「將1 枝槍管打孔及車槍管溝槽，惟未達林豐富標準」等語，足見陳皇賓已就林豐富所交付其中1 枝槍管夾架在車床模具上嘗試將槍管內阻鐵貫通，而在槍管外留有夾痕、槍管內留有鑿痕，顯已著手於改造之行為，僅未能完全貫通而未達改造完成之程度而已，因認陳皇賓嗣後辯稱林豐富交付之5 枝槍管，均未加以改造云云，即非可採。

另以製造槍枝之行為，於槍枝組裝完成之前，自不具殺傷力，且該罪既有未遂犯之處罰，自不以製造之槍枝主要零件已具殺傷力，為其構成要件。

本件陳皇賓既已著手製造槍管，雖未能貫通槍管而足堪達槍枝組裝完成之程度，仍不影響其製造組成槍枝重要成分之槍管所犯製造槍枝未遂犯行之成立，陳皇賓辯稱該槍管處於尚未貫通之狀態，未具殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之客體云云，尚有誤會（見原判決第24至25頁）。

所為論斷與經驗、論理法則無違，並無上訴意旨所指原判決有未審酌上情及判決不備理由之情形。

㈣、復查上開證據，足以互相擔保林豐富、陳皇賓於警詢、偵查中所為之自白或所指證事實之憑信性，並輔以卷附其2 人間之通訊監察譯文及扣案如附表三編號1 至18所示之物，互相補強利用，並非僅憑其等單一之自白或證述，即為不利其2人之認定，自無適用自白、補強、經驗或論理等證據法則不當之違誤，亦無認定事實未憑證據之情形。

且其2 人為本件犯行之事證已明，原審未再為其他無益之調查，亦無採證違法、調查職責未盡或判決理由不備之違法。

另原判決除於主文第1、3項分別諭知「林豐富犯如原判決（指第一審判決）附表一編號1 所示之罪暨定應執行刑部分，均撤銷。」

「其他上訴駁回。」

外；

並於事實欄一之㈠認定陳皇賓之犯罪事實及於理由欄相關部分一一論述論罪之依據及應駁回陳皇賓上訴之理由（見原判決第34至37頁），核無陳皇賓上訴意旨⒈所指漏未裁判之情形。

五、經核上訴人2 人之上訴意旨，或徒執陳詞就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，或對原審採證認事職權之適法行使，或於判決結果不生影響之枝節事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其2人上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、林豐富施用第二級毒品（即附表一編號2、3）部分：

一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、林豐富施用第二級毒品2 罪部分（陳皇賓施用第二級毒品部分，業經其表明不在第三審上訴之範圍），原判決係維持第一審之科刑判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，林豐富猶一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 25 日