最高法院刑事-TPSM,107,台上,222,20180314,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第222號
上 訴 人 李江益
選任辯護人 陳旻沂律師
上 訴 人 吳千瑜
選任辯護人 吳任偉律師
上 訴 人 賴嚮景
選任辯護人 林石猛律師
陳 明律師
上 訴 人 葉堂宇
選任辯護人 黃逸柔律師
上 訴 人 楊月華
選任辯護人 李育禹律師
曾靖雯律師
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年5 月31日第二審判決（103 年度金上重訴字第388號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第6755、7777、11867號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於李江益共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪及吳千瑜、賴嚮景、葉堂宇、楊月華部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人李江益共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪及上訴人吳千瑜、賴嚮景、楊月華部分之判決，改判㈠仍依想像競合犯關係，從一重論處李江益共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑及沒收等。

㈡仍論處吳千瑜、賴嚮景共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務各罪刑及沒收等。

㈢論處楊月華幫助法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑。

又維持第一審論處上訴人葉堂宇共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑及沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：㈠⒈按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。

苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。

2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。

又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。

倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；

若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；

然如共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責。

⒉原判決認定D 專案之投資人每單位所繳款項，除初繳之行政費用新臺幣（下同）5 千元，由英得利財務管理顧問股份有限公司（下稱英得利財管公司）取得外，其餘均歸信固事業開發股有限公司（下稱信固公司）取得（見原判決第5 、15頁）。

倘若無訛，英得利財管公司與信固公司間就所吸收之資金（犯罪所得）分配尚屬明確，則李江益、吳千瑜2 人與賴嚮景內部間，對於D 專案之犯罪所得1 億1,508 萬5,000 元，是否均享有事實上之共同處分權限，且實際上難以區別各人分受之數（見原判決第67頁），非無疑義。

原判決未予調查、釐清，即認上開犯罪所得，李江益、吳千瑜、賴嚮景應連帶沒收，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。

㈡⒈上訴人等行為後，刑法於民國104 年12月17日增訂沒收第三人犯罪所得之規定（於同年12月30日公布，自105 年 7月1 日施行），刑事訴訟法亦於105 年5 月27日增訂關於沒收第三人財產之程序規定（於同年6 月22日公布，自105 年7 月1 日施行），以避免犯罪行為人將犯罪所得移轉予第三人，第三人因而坐享犯罪所得，並賦予財產可能遭沒收之第三人，有參與程序之機會與尋求救濟之權利。

又沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

刑法施行法第10條之3 並明定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行（第1項）。

105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用（第2項）。」

原審係於106 年5 月31日判決，關於沒收第三人之犯罪所得及沒收第三人財產之程序，自應適用裁判時之刑法及刑事訴訟法之相關規定。

⒉刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定（第1項）。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。

、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）。」

刑事訴訟法第455條之12第1 、3 項則明定財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。

第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。

第455條之26第1 、2 項復規定參與人之財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決。

判決應記載主文、構成沒收之事實及理由。

理由內應分別記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律。

⒊原判決認定其附表十二（即「被告或第三人所有屬於犯罪所得及其變形物」）編號1 至11、13、37至45（賴嚮景部分）、14至16、18、32至36（楊月華部分）、20、21（吳千瑜部分）、23至30（李江益部分）、31（葉堂宇部分）所示「已查扣犯罪所得金額」，係屬備註欄所示「第三人」取得之「犯罪所得及其變形物」（見原判決第69、 201至205 頁）。

倘若無訛，依照上開規定，原審應依第三人參與沒收之程序審理，並於判決理由記載認定沒收事實所憑之證據、應沒收之理由，及於主文諭知沒收第三人之財產，乃原審均未為之。

原判決雖謂本件已宣告沒收犯罪所得「總額」，毋庸於主文宣告沒收供作犯罪所得之「扣押擔保物」，僅須於主文諭知「於全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，至扣押物如何執行應歸由檢察官為之云云（見原判決第68至69頁）。

然上開已扣押之「犯罪所得及其變形物」，倘係由「第三人」取得，檢察官能否僅憑對李江益、吳千瑜、葉堂宇及賴嚮景沒收與追徵價額之諭知，及無實質確定力之理由說明，逕對第三人之財產執行沒收與追徵其價額，非無研求餘地。

原審未予調查、釐清檢察官扣押之標的物，何者為對被告追徵之標的，何者屬應沒收之第三人犯罪所得。

且未依第三人參與沒收之程序審理，不當剝奪第三人參與程序之機會，復未說明其認定沒收事實所憑之證據、應沒收第三人財產之理由，難謂無適用法則不當及判決不載理由之違法。

㈢楊月華之原審辯護人於103 年6 月9 日準備程序時即主張李江益於101 年6 月7 日之陳述，係審判外之陳述，無證據能力（見原審卷㈡第82頁背面）。

原判決關於證據能力之判斷部分，亦認定李江益於偵查中以被告身分向檢察官所為未經具結之陳述，不具「特信性」及「必要性」，應認無證據能力（見原判決第12頁）。

然理由仍引用李江益於10 1年6 月7 日偵查中之陳述，為認定楊月華犯罪事實之證據（見原判決第41頁），自有違證據法則，並有判決理由矛盾之違法。

㈣原判決認定賴嚮景雖於原審言詞辯論後與投資人成立訴訟上和解，有原審法院103 年度重上字第89號和解筆錄附卷可參，然核其條件僅係確認投資人之債權，以及買回部分債權，並未實際為任何賠償，而仍維持第一審之量刑（見原判決第64頁）。

惟依上開和解筆錄所載，賴嚮景等人已給付ES案之投資人鄭麗琪等53人2 千萬元（見原審卷㈦第682 頁）。

原審認賴嚮景未實際為任何賠償，與卷內資料不符，其量刑審酌之情狀，顯有未當。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

至於原判決關於㈠李江益、吳千瑜、賴嚮景、葉堂宇、楊月華被訴犯公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪。

㈡李江益、吳千瑜、賴嚮景、葉堂宇、楊月華被訴犯金融資產證券化條例第108條第2款之非法發行受益證券罪、不動產證券化條例第58條第1款之非法募集發行受益證券罪。

㈢李江益、吳千瑜、葉堂宇被訴違反證券交易法第22條第1項之規定，應依證券交易法第174條第2項第3款、第179條處罰，不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

又㈠原審判決後，107 年1 月31日修正公布之銀行法第136條之1 明定，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

此項修正，係屬刑法沒收之特別規定，應優先適用。

㈡為保全追徵，酌量扣押第三人之財產，須於必要時，始得為之，刑事訴訟法第133條第2項定有明文。

檢察官扣押之第三人信固公司所有之抵押權，倘非屬犯罪所得，是否有為保全追徵，續予扣押之必要。

案經發回，應注意斟酌，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 宏 卿
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 16 日