最高法院刑事-TPSM,107,台上,2226,20180614,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2226號
上 訴 人 賴建安
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國106年9月26日第二審判決（106 年度上訴字第1560號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第25867號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人賴建安有原判決事實欄所載持有改造手槍、子彈之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，及諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，雖已說明其見解。

二、惟查：

（一）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，除認為不必要者外，均應一律注意，詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

倘科刑判決所認定之事實，與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。

又依槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第18條第1項規定，犯該條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。

其所謂自首，依刑法第62條規定，以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判，即為已足。

所謂未發覺，指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而尚不知犯人為誰者而言。

又有偵查犯罪職權之公務員對犯罪事實之發覺，固不以確知犯罪事實為必要，而係對其發生嫌疑時，即得稱為已發覺；

但此項嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，而與事實巧合，仍與已發覺之情形有別。

（二）依卷查，上訴人於原審審理中主張其有自首規定之適用（見原審卷第34至35、104 頁），原判決以證人即查獲本案之新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）中平派出所警員蔡○懷於第一審審理時證稱伊等前往查緝時，線報已經指出上訴人有攜帶前揭槍枝，故於逮捕時，就問上訴人東西何在，上訴人未陳述，伊等開始搜索上訴人的背包，打開拉鍊時，上訴人才說東西在裡面等語，及上訴人當庭對蔡○懷之證詞表示沒有意見等情，認上訴人非在本案為警發覺之前，主動向警員自首，而與自首之要件不符，無槍砲條例第18條第1項、刑法第62條規定之適用（見原判決第3至4頁），似指上訴人表示背包內有東西之前，查獲本件之警員已依據線報得悉上訴人有本件非法持有槍、彈之行為，與卷附新莊分局刑案案件移送書、解送人犯報告書均記載警員係「見犯嫌賴建安行跡可疑遂上前盤查」等情（見偵查卷第3、5頁），已不相符；

另觀以上訴人之警詢筆錄，係記載警方依據查捕逃犯作業系統，查知上訴人經發布為違反毒品危害防制條例、侵占等案件之通緝犯，因而查獲上訴人到案，並於逮捕上訴人時，進行附帶搜索，而於上訴人之背包查扣前揭槍、彈等情（見偵查卷第10至11頁），及新莊分局中平所之搜索、扣押筆錄於執行之依據，亦勾選「依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索」一項（見偵查卷第17頁），並經蔡○懷警員於第一審審理時證稱係對上訴人進行附帶搜索等語（見第一審卷第51頁），均未有警員於本件搜索之前，已知悉上訴人有持有前揭槍、彈犯行之記載，亦與蔡○懷警員所稱係依據線報知悉其事之證詞內容不符；

原判決未對照卷證資料，逕引蔡○懷警員之證詞而認定上訴人非屬自首，已有理由之矛盾可指。

況參之刑事訴訟法第130條規定之附帶搜索，係於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全，及防止被拘捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；

倘警方事先已獲悉上訴人持有槍、彈之相關線報，欲前往搜索查緝，自應報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票，以令狀搜索方式為之。

前揭資料所載附帶搜索之執行，與蔡○懷警員所述已有線報等情，其執行搜索之原因與程序，似非相符；

原判決亦未指明卷內有何蔡○懷警員所述線報之相關事證可資憑佐，則上訴人主張其於警方追查他案中，在警員拉開上開背包拉鍊發現前揭槍、彈之前，即表示有東西在裡面，係於犯罪被發覺前，自行供出本案事實等情，是否為實情，仍有加以調查釐清之必要。

原判決以所謂線報為何，不影響警員發覺在先之事實，對上訴人請求傳喚蔡○懷警員、調查所稱之線報等情，認無調查之必要（見原判決第4 頁），即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、以上為上訴意旨所指摘，又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響關於上訴人部分事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日