最高法院刑事-TPSM,107,台上,2233,20180620,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2233號
上 訴 人 林敬壹
原審選任
辯 護 人 潘艾嘉律師
上 訴 人 黃宗霖
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月27日第二審判決（106 年度上訴字第1887號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第34448號），提起上訴（林敬壹部分由其原審辯護人代為上訴），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認為上訴人林敬壹、黃宗霖（下稱上訴人等2 人）有原判決事實欄（下稱事實欄）所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命予警員賴柏翰而未遂之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人等2 人共同販賣第二級毒品未遂各1 罪刑（均累犯，均處有期徒刑），並諭知相關沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴。

已詳敘調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，對於黃宗霖所辯各節認非可採，亦予論述指駁。

三、上訴意旨略以： ㈠黃宗霖部分：UT男同志網路聊天室本屬一群同好成立的聊天室，開放予相同性向者參與聊天，期間並無買賣違禁品之情事，直至暱稱「台北→小小（下稱小小）」之員警賴柏翰出現後，始讓原本單純的聊天室變調，本件若非「小小」頻頻誘導，何有毒品交易之事產生？是本件應係員警以釣魚的方式，引誘並無販賣毒品意圖之黃宗霖交付毒品，原判決竟認為係警察偵查犯罪技巧之合法應用，於法未合。

㈡林敬壹部分：從上訴人等2 人與「小小」之LINE對話紀錄「能否先問你拿多少錢」、「那我確實拿貴了... 」、「四個拿一萬二」、「不然三個給你我留一個」、「我虧錢給你」，可證林敬壹非以販毒為業，僅係於偶然之情況下，基於換取現金以清償其向黃志霖所支借款項之目的，始將原欲自己施用之毒品轉讓予「小小」，且2人合意之轉讓價格為3公克新臺幣（下同）8,000元，原審認定3 公克8,500元之價格實係包含「小小」補貼林敬壹從樹林開車到永和之油錢500 元，則縱以原審認定之甲基安非他命淨重2.675 公克，換算每公克出售價格為2,900元，亦低於進價每公克3,000元，足證林敬壹非基於圖利本意而為轉讓行為，應僅止於吸毒者友儕間互通有無，其亦可因此而換取現金清償借款，始為轉讓行為。

再者，林敬壹家境僅勉強維持，家中又有祖父母、父母須由其扶養，確有以原欲自行施用之毒品變現以償還前欠黃宗霖債款之需求，亦與以自己所有物賠錢虧本予陌生人以換取現金之常情無違。

原審未審酌上情，僅以雙方並無任何特殊情誼，自無可能甘冒重典而按購入價格轉售、不求利得、甚至賠錢虧本之理，遽認林敬壹主觀上具有營利之意圖，實嫌速斷，並有適用法則不當之違法。

四、惟按：㈠刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；

換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形有別。

原判決依憑上訴人等2 人所使用之「找常約菸嗨的Top （22）」暱稱，與「小小」在UT聊天室網頁的對話內容，佐以證人即員警賴柏翰（「小小」）於原審之證述及黃宗霖於警詢之自承，可知：賴柏翰僅稱「臺北永和自備唷」、「一起HIGH」之訊息，並未要求上訴人等2 人販賣毒品，然暱稱「找常約菸嗨的Top（22）」之上訴人等2人則以「你有需要？」、「我很多= =」、「ice」、「帳號多少」、「那你要不要東西」、「我拿四個很多」等語，傳達暗示販賣甲基安非他命之訊息，足認上訴人等2 人原即具販賣甲基安非他命之犯意，並非因警方以引誘或教唆犯罪之不正當手段，始形成販賣毒品之犯意；

及進一步敘明上訴人等2人原已具有販賣甲基安非他命之犯意，並已實行販賣甲基安非他命之犯罪行為，而與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別，而指駁黃宗霖辯稱：賴柏翰係以釣魚的方式，引誘並無販賣毒品意圖之黃宗霖交付毒品，再逮捕羅織入罪云云，並不足採等旨（見原判決第5至8頁）。

經核於法尚無不合。

黃宗霖上訴意旨，係置原判決已明白論斷的事項於不顧，猶憑己意，再事爭辯，不能認為適法的第三審上訴理由。

㈡販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

原判決已敘明：上訴人等2 人有事實欄販賣第二級毒品未遂犯行，業經其等供認在卷，且上訴人等2 人為智識正常之人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔。

又林敬壹向黃宗霖借款後，以12,000元之代價購入4 公克之甲基安非他命，上訴人等2 人雖以3公克、8,500元之價格與暱稱「小小」之員警賴柏翰相約交易甲基安非他命，但實際上交付給賴柏翰之甲基安非他命僅淨重「2.675 公克」，換算每公克出售價格約3,178元，仍高於進價每公克3,000元，足認其等確有牟利之犯意。

況上訴人等2 人與暱稱「小小」之員警係透過網路偶然結識，雙方並無任何特殊情誼，自無可能甘冒重典而按購入價格轉售、不求利得、甚至賠錢虧本之理。

復查無反證足認其等確另基於某種非圖利本意之關係所為。

是上訴人等2 人主觀上具有營利之意圖等旨（見原判決第3至4頁）。

核其論敘與經驗及論理法則無違；

又上訴意旨㈡所指上訴人等2人（下稱2人）與「小小」之LINE對話紀錄主要情形為：「2人：你有想要？小小：要一起high嗎？」「2人：能否先問你拿多少錢？因為我那蠻貴的？小小：2500，一個單位」「2 人：那我確實拿貴了；

小小：東西純嗎？多少？」「2人：四個拿1萬2；

小小：一次要拿4個？有點貴欸」、「2 人：對阿，你想要？小小：不能便宜一點」「小小：可不可以只拿一個單位；

2 人: 要也拿兩個單位，不然三個給你，我留一個，我虧錢給你。」

「2 人：那三個嗎？小小：一個單位OK嗎？便宜多少？」「2 人：三個便宜一千給你；

小小：我是急著用」「2 人：3個？小小：總共算我多少」「2人：就八千；

小小：可以來我工作的地方附近嗎」「2 人：你在哪；

小小：永和」「2 人：有點遠，約近一點行嗎；

小小：過來要多久」「2 人：一段時間，而且還要油錢；

小小：你現在在哪裡壓」「2 人：樹林，所以才說近一點；

小小：油錢多少」「2 人：不然總共八千五；

小小：好」等語（見偵卷第49至53頁），上情顯係就毒品之交易為磋商，與一般轉讓毒品之情形明顯不同，雖有提及油錢多少，惟成交金額總共8,500元，為上訴人等2人所不爭執，是原判決以此計算交易價額亦無不合，則上訴人等2 人有營利之意圖並無疑義，況且縱有因故不得不以較低之價格售出，仍屬販賣行為，而非轉讓。

至於上訴人等2 人係基於何種緣由售出與販賣之成立要件不生影響。

林敬壹上訴意旨，亦係置原判決已明白論斷的事項於不顧，猶憑己意，再事爭辯，不能認為適法的第三審上訴理由。

五、經核上訴人等2 人上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，重為事實之爭辯，或憑持己見，任意指摘為違法，或就枝節事項而不影響判決結果者重為爭執，均不得據以提起第三審上訴。

其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日