最高法院刑事-TPSM,107,台上,2240,20180614,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2240號
上 訴 人 傅文良
選任辯護人 鄧湘全律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年9 月26日第二審判決（106 年度上訴字第1478號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第18339 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人傅文良有其事實欄所載三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，因而維持第一審論處上訴人加重詐欺罪刑及相關沒收諭知之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：上訴人僅提供相關網路群呼系統之軟體使用權予劉時銓詐欺集團使用，過程中負責軟體之維護，並單純依使用次數收取電信費用，並未直接對被害人施以詐術，所為應僅止於幫助犯之角色，原判決認定上訴人係加重詐欺罪之共同正犯，適用法規顯有違誤。

又上訴人係初次犯罪，犯罪後坦承，態度良好，且家中尚有未成年子女需扶養，原判決未依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑，而同案與上訴人情況相似之謝青君卻獲緩刑之宣告，顯有判決不適用法則之違誤云云。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀之刑事訴訟法第155條第1項之規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人於偵審中不利於己之供述，佐以證人劉時銓、張亭嘉之證述，及卷附原判決附表（下稱附表）一所示被害人閻化坤等人在大陸地區就被害經過所為之證詞、附表二被害人資料、筆記型電腦、隨身碟語音紀錄檔、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）就籌組電信詐騙機房案提出之偵查報告暨所附資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察局數位證物勘察報告、IP位置、渣打國際商業銀行與中國信託商業銀行上訴人帳戶存摺明細等證據資料，相互參酌印證，綜合判斷，認上訴人設立詐騙電信機房，僱用共犯謝青君擔任助理，以每分鐘收取新臺幣（下同）2.4 至2.5 元之電信費用，接續提供VOS 網路電話系統、網路群呼系統予同有詐欺犯意聯絡之劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團，向大陸地區不特定民眾設定群發不實訊息，再進一步要求被害人匯款至指定帳戶，而有三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺之犯行。

又刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。

原判決已說明：本件上訴人遭查扣之筆記型電腦與隨身碟之內容，有如「手機異常使用即將停止服務、醫保卡異常使用即將強制停卡或法院傳票未領將在今天進行拘提，如需諮詢，請按9 回撥」等語音訊息，此不實內容皆係詐騙集團所設計，目的在使被害人聽聞後陷於錯誤回撥電話，進而交付財物，亦即發送上開不實語音訊息係屬詐騙集團犯罪計畫之一部，而屬詐欺取財罪之構成要件行為。

上訴人亦坦承係客戶請其和謝青君以群呼系統發送上開訊息（見第一審卷第79頁反面至第80頁），而認上訴人對於發送上開不實之內容，與詐欺集團成員間有共同之犯意聯絡，客觀上亦有向不特定民眾群發送不實訊息之行為分擔，非僅單純提供網路系統，即應對於全部所發生之結果共同負責，不以實際參與犯罪構成要件行為，或參與每一階段之犯罪行為為必要。

上訴人縱非劉時銓、徐國庭詐欺集團之核心人物，然其提供詐騙電信機房對於上開詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節有所參與，自為共同正犯（見原判決第6 頁）。

所為論斷，核與卷內證據資料相符，且與經驗法則或論理法則無違。

上訴意旨猶謂上訴人僅提供相關網路群呼系統之軟體使用權，收取電信費用，應屬幫助犯云云，係對原判決已明白論敘之事實，徒憑己見，對原審證據取捨及事實認定之職權行使任意指摘，自非適法上訴第三審之理由。

㈡緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項第1款、第2款所定條件外，尚須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令，而資為上訴第三審之合法事由。

原判決已敘明，上訴人雖無犯罪前科，犯後坦承犯行，但其設立詐騙電機房，提供網路系統予詐騙集團成員使用，並收取電信費牟利，致使多數被害人受騙，所涉及之人數頗多，犯罪情節非輕，認為不諭知緩刑為適當，核無違背裁量權行使之情形。

況緩刑與否係法院對個案之認定，法院以獲得利益多寡、參與犯罪時間長短，及在共犯集團中分工角色輕重等情節，就同案被告謝青君諭知緩刑之宣告，既係考量個案之情節，尚難將不同被告裁量之行使，比附援引為上訴人亦應為緩刑宣告之理由。

上訴意旨仍謂原判決未諭知緩刑不當，對原審裁量之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日