最高法院刑事-TPSM,107,台上,2242,20180621,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2242號
上 訴 人 蕭誌鵬
選任辯護人 龔厚丞律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年9月21日第二審判決（106年度上訴字第935號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第7817號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。

本件原審審理結果，認上訴人乙○○有原判決事實欄所載基於殺人之不確定故意，持滅火器猛擊被害人甲○○頭部2 次，致被害人顱骨骨折、腦內出血等，幸及時送醫救治，始未造成死亡結果之犯行事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論上訴人犯殺人未遂罪，處有期徒刑6 年10月，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）依被害人、證人即被害人之友人丙○○、丁○○之陳述，顯示戊○○等人一開始是毆打不詳姓名、稱謂為「阿搞」之人，待戊○○又認出曾遭被害人掐住脖子，心生不滿，唆使毆打，一行人遂轉向群起毆打被害人，上訴人不認識被害人，無深仇大恨，亦以徒手毆打，並無預帶任何兇器，因一時衝動而拿滅火器嚇對方，不小心打到被害人，並無殺害被害人之動機及犯意，否則應無僅攻擊被害人頭部2次即離開現場之可能。

況雙方毆打過程僅2分鐘，依據國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處（下稱臺中總醫院）急診室護理評估單及救護車派遣資料記載，被害人呼吸正常、意識清醒，可清楚回答救護員詢問之問題，頭部傷勢應非嚴重，且無大量流血，始足以支撐伊開顱手術，並無危及生命之跡象，足認上訴人無剝奪被害人性命之犯意。

原判決僅泛稱「當時情境激化、一時衝動」等情，未詳加調查釐清，上訴人是否確有殺害被害人之動機與目的，且未說明不採信有利於上訴人證據之理由，遽為上訴人不利之認定，有調查職責未盡及理由不備之違法。

（二）原判決事實欄記載上訴人持滅火器接續往被害人頭部猛擊2 次，被害人並因此倒地等情，理由欄則記載依現場照片及第一審勘驗現場錄影光碟之勘驗筆錄，上訴人係以屈膝朝下之動作，持滅火器攻擊被害人等情，認被害人當時業已倒地，顯不一致，有理由矛盾之違法。

（三）原判決先稱上訴人出手毆打被害人時，與戊○○等人僅有傷害之犯意聯絡，且持滅火器毆擊被害人時，無直接殺害被害人之犯意等語，認上訴人係預見其行為可能致成被害人死亡，仍持滅火器攻擊，故縱被害人因而死亡，亦並不違背其本意。

惟其理由又以滅火器之材質、重量、上訴人攻擊之手段、知悉頭部受滅火器重擊足以造成死亡之危險，竟高舉滅火器過頭，由上往下猛擊被害人頭部2 次，痛下毒手，縱被害人發生死亡之結果亦在所不惜等語，似又認上訴人具有積極殺害被害人之故意，尚非任其發生而已。

此情節攸關認定上訴人主觀上係具有殺人之直接或間接故意，或屬重傷害之確定或不確定故意，亦影響上訴人刑責之輕重。

原判決未深入審究，遽謂上訴人係基於殺人之未必故意為之，且事實之認定與理由之說明、理由之間，均不一致，有理由矛盾之違法。

（四）上訴人因庚○○遭誣指對他人性侵害，又被30多人毆打，始出面相挺，自無殺害被害人之必要。

依丙○○證稱被害人抱頭蜷曲，側躺在地上等語；

丁○○證稱被害人護著頭部，從店內被拖著腳出來等語；

則被害人當時既以手護頭，上訴人顯然無法預見所為可能造成被害人死亡；

且上訴人於被害人倒地後，即為停手，未繼續追殺，均顯示上訴人係一時氣憤，隨手持物品教訓被害人，僅有傷害或重傷害之故意，無欲致被害人於死，且不能預見死亡結果。

原判決僅因上訴人攻擊部位乃頭部，即認定上訴人有殺人之未必故意，有理由不備之違法等語。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.原判決依憑上訴人於第一審審理時供稱其用滅火器擊打被害人頭部2 次，後來有人喊趕快走等語；

被害人於偵查中證稱伊被打進全家便利商店（下稱超商）裡面，又被拖到外面毆打，受傷部位主要集中在頭部等語，於第一審審理時證稱伊被打時，從超商外退到店內，後來又被拉到店外，頭部被滅火器打之後，就什麼都不知道了等語；

丙○○於警詢及第一審審理時證稱最後有人直接拿起超商的滅火器重擊被害人頭部2 次，被害人抱頭蜷曲側躺在地上，頭部大量流血，最後昏倒等語；

丁○○於警詢及第一審審理時證稱戊○○叫朋友動手打被害人，約有15人以上用拳頭打，有1 人進入超商拿滅火器往被害人頭部攻擊，被害人倒在地板上，頭部開始滲血，戊○○說「好了」，他們就散掉了等語；

及經第一審勘驗超商外監視器錄影內容，見上訴人以左手抓住被害人頸部，以右手朝被害人頭部揮拳4 次，並有朝被害人咆哮之動作，之後己○○持塑膠水管朝被害人抽打3 次，同時上訴人持滅火器朝倒地之被害人揮擊2次，於第2次將滅火器脫手拋擊被害人頭部，戊○○揮手示意離開，後經醫療人員將被害人抬離現場時，被害人上半身裸露且有多處血跡、傷痕，肢體已無任何動作或反應等情；

及勘驗超商內監視器錄影內容，見被害人遭踢腹部跪地後，仍遭毆打、踹踢，並與人於超商內地面扭打，上訴人自店外快步進入，手持紅色滅火器走至當時已倒地之被害人處，以雙手將滅火器高舉過頭，停頓後，往倒地之被害人上半身砸2次，第2次揮擊時，滅火器脫手而出，旋有不詳男子以臺語喊稱「好了」，在場之人始各自離開等情；

及依臺中總醫院診斷證明書、被害人之病歷資料顯示被害人受有頭部外傷併右側顱頂骨凹陷性、開放性及複雜性骨折併硬腦膜外及腦內出血、頭皮撕裂傷、左邊胸壁挫傷等傷勢；

並有刑案現場測繪圖、現場監視器錄影畫面翻拍照片、路口監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片等證據資料，說明如何認定上訴人有持滅火器接續往被害人頭部猛擊2 次並造成上開傷勢之事實。

原判決並以現場照片及前揭勘驗結果顯示己○○及上訴人分持塑膠水管及滅火器屈膝朝下攻擊之動作，認上訴人為此攻擊時，被害人業已倒地，且上訴人係以滅火器攻擊被害人頭部2 次，說明上訴人辯稱只是作勢嚇嚇對方而持滅火器，因手滑才打到被害人等語，為卸責之詞而不可採之理由（見原判決第22頁）。

2.按行為人對於構成犯罪之事實，雖非明知並有意使其發生，而無直接之故意，然依刑法第13條第2項規定，若行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，仍以故意論之，即所稱不確定之故意。

又殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以行為人下手加害時有無殺意，客觀上可否預見其所為可能造成死亡之結果為斷；

雖無絕對之標準，然仍可斟酌所使用兇器之種類、用法、創傷之部位、程度、攻擊行為結束後之舉措等案發當時客觀環境及其他具體情形，判斷行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意；

倘足認定行為人已可預見其攻擊行為可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自屬具有殺人之不確定故意。

原判決以上訴人雖與被害人無深仇大恨，無直接取人性命之故意，然綜合臺中市政府警察局太平分局證物勘察報告暨檢附之採驗報告書、滅火器外觀照片、職務報告所示上訴人持以揮擊之滅火器之種類、外觀、材質、重量等情；

審酌一般人皆知人體頭部為生命中樞及要害部位，構造脆弱，倘受重擊，極易造成死亡之結果，上訴人智識健全且具有社會生活之通常經驗，對此應無不知之理，其於第一審審理中亦自承知悉持滅火器朝他人頭部揮擊，可以造成死亡之結果等語，已可預見其可能性；

另依案發現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書顯示，該超商前臺階周圍，遺留大量被害人血跡，上開滅火器瓶身亦有殘留被害人血跡等情；

及被害人頭部受擊打後，致生上開傷勢，經施以開顱手術清除血塊，始倖免於死，其間，臺中總醫院曾發出病危通知單，可徵被害人所受頭部傷勢及病情，亦確有發生死亡結果之危險；

再依戊○○、丙○○、丁○○證稱上訴人如何持滅火器攻擊被害人頭部等情；

及如前述勘驗所見上訴人以雙手將滅火器高舉過頭，停頓後再朝已倒地之被害人頭部連續揮擊2 次，依其施力及滅火器之重量，具相當之力道，可見上訴人於逞兇之際，對被害人縱使發生死亡之結果，亦不違背其本意，說明認定上訴人主觀上係有不確定之殺人故意，及上訴人辯稱僅有傷害之犯意、依臺中總醫院急診護理評估單及救護車派遣資料記載被害人送醫急救時之意識清醒，足見上訴人下手非甚重等語，均無可採之理由。

3.承上，原判決已敘明上訴人因何故前往案發現場，及其等一行人何以起意群毆被害人之緣由，並就如何認定上訴人可預見所為有危及他人生命之可能，猶因當時情境激化、一時衝動，乃持現場滅火器猛擊被害人頭部2 次，以其手段，堪認縱使被害人發生死亡之結果，亦不違背其本意，認定上訴人主觀上已提升為殺人之不確定故意，併上訴人所辯各節如何不足為採，俱已依憑卷證資料，逐一說明指駁。

所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則，並無未敘明上訴人係基於直接或未必之故意而為之情形。

上訴意旨任意指摘原判決有理由不備或矛盾之違法，自非上訴第三審之合法理由。

又上訴人於公眾往來空間，突持滅火器猛擊倒地之被害人頭部，使被害人頭部大量出血，已超越原來與戊○○等一行人傷害犯意之聯絡，則上訴人於戊○○出聲阻止後，即為停手而離去，仍無足否定上訴人基於殺人之不確定故意著手接續擊殺被害人而不遂之認定，上訴意旨徒憑己意，執此漫言原判決違法，同非上訴第三審之適法理由。

另原判決已敘明認定被害人係倒地後，方遭上訴人持滅火器擊打等情所憑之證據及理由如前，其事實欄所載上訴人持滅火器往被害人頭部猛擊2 次，被害人「並因此倒地」等語，容屬誤載，對於原判決之本旨不生影響，上訴意旨此部分指摘尚不足以動搖原判決之結果，仍不得資為第三審上訴之合法理由。

（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。

原審就如何認定上訴人係出於殺人之不確定故意而持滅火器擊打被害人頭部之事實，已論述甚明，且卷查，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有其他證據請求調查？」均無調查證據之請求（見原審卷㈡第21頁）；

原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，無調查職責未盡之可言。

上訴意旨泛稱原審未調查釐清上訴人是否確有殺害被害人之動機與目的云云，尚非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

（三）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日