最高法院刑事-TPSM,107,台上,2244,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2244號
上 訴 人 吳鴻昇
選任辯護人 張名賢律師
上 訴 人 李國隆
選任辯護人 陳靜娟律師
上 訴 人 陳志傑
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年10月5 日第二審判決（106 年度上訴字第607 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第4844、4845號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳鴻昇有其事實欄一之㈠至㈣所載單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予王宣淩、謝宇軒、王信智等人共6 次（即原判決附表一編號1 至6 所示）、單獨無償轉讓第一級毒品海洛因予黃啟瑞（無證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」）1 次（即原判決附表四編號1 所示）、與上訴人陳志傑共同販賣甲基安非他命予謝宇軒2 次（即原判決附表二編號1 至2 所示），及與上訴人李國隆共同販賣第一級毒品海洛因予黃昱維1 次（即原判決附表三編號1 所示）之犯行，因而維持第一審論吳鴻昇以販賣（及共同販賣）第二級毒品共8 罪、共同販賣第一級毒品1 罪及轉讓第一級毒品1 罪；

論陳志傑以共同販賣第二級毒品共2 罪；

論李國隆以共同販賣第一級毒品1 罪。

其中吳鴻昇所犯上開10罪及李國隆所犯上開1 罪均為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

並就吳鴻昇所犯除共同販賣第一級毒品以外之其餘9 罪，及陳志傑所犯上開2 罪部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

另就吳鴻昇與李國隆所犯共同販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條規定減輕其刑後，分別量處如原判決附表一至附表四「原審諭知主文」欄所示之刑，並就吳鴻昇所犯上開10罪及陳志傑所犯上開2 罪所處之徒刑分別合併定其應執行之刑為有期徒刑19年及有期徒刑4 年2 月，並均諭知相關沒收或追徵之判決，而駁回吳鴻昇、陳志傑及李國隆在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（吳鴻昇對於其共同販賣第一級毒品罪以外之其餘9 罪，及陳志傑對其所犯上開2 罪均坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。

對於吳鴻昇與李國隆所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於以上部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人之上訴意旨：

㈠、吳鴻昇及李國隆上訴意旨均略以：依黃昱維於民國105 年11月22日第2 次警詢錄影光碟可知其當時毒癮發作，表情痛苦，身體不斷晃動及打哈欠，眼神渙散，雖能回答問題，但並非出於自由意識，其陳述顯不具有任意性。

另黃昱維於同日檢察官偵訊時係由警員陪同進入偵查庭，其內心已受有壓力，且黃昱維於偵訊時無法坐穩，二度趴在桌上，可見其精神不濟，檢察官仍強迫其作證，其所為之證詞應均無證據能力，原判決遽認黃昱維上開於警詢及偵訊時之陳述均有證據能力，並作為認定伊等共同販賣第一級毒品之證據，實有違誤云云。

㈡、吳鴻昇其他上訴意旨略以：⒈關於原判決事實欄一之㈢所載伊與李國隆共同販賣海洛因予黃昱維部分，卷附如原判決附表七所示之通訊監察譯文並未提及販賣海洛因之內容，自不足以作為伊與李國隆共同販賣海洛因予黃昱維之補強證據。

另李國隆於偵訊及第一審法院羈押訊問時並未具結，且未讓伊在場行使反對詰問權，其所為不利於伊之證詞，亦不得作為認定伊共同販賣毒品之證據。

原判決遽以卷附上開通訊監察譯文及李國隆於偵訊及第一審法院羈押訊問時之供述，作為伊有本件共同販賣海洛因予黃昱維犯行之證據，殊屬可議。

⒉伊在入監服刑前係從事太陽能板組裝工作，並非以販賣毒品為業，且伊於本件所為，僅係吸食毒品同儕間偶然之交易或無償轉讓行為，且交易所得有限，犯罪情狀實堪憫恕。

原判決就其事實欄一之㈠、㈡、㈣所載伊販賣或共同販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部分未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，復未說明何以不依上開規定酌減之理由，亦有未當。

⒊伊犯後已坦承認罪，且僅有高職畢業之智識程度，又有年邁母親需要奉養，經濟狀況勉強維持。

原判決於量刑時未審酌上情，仍就伊所犯上開10罪合併定伊應執行刑為有期徒刑19年，已接近有期徒刑之最高刑度，實與殺人、走私或製造毒品等重大犯罪之刑度無異，亦有未合云云。

㈢、陳志傑上訴意旨略以：伊本件共同販賣第二級毒品雖有2 次，但販賣之對象只有謝宇軒1 人，且僅係依吳鴻昇之指示交付毒品予謝宇軒及收取價金，獲利甚微，故伊之犯罪情節與販賣毒品之大盤或中盤商有別，對社會治安及國民健康之危害較小，若逕處以法定最低刑度即有期徒刑7 年，顯然過重，在客觀上實足以引起一般之同情。

況伊到案後均坦承犯行，並交代犯案之過程，可見伊尚非良知泯滅之人。

且伊犯案時年僅18歲，係因一時失慮而誤觸法網，自應依刑法第59條規定酌減其刑。

原判決未依上開規定酌減其刑，復未說明何以不依上開規定酌減其刑之理由，顯有違誤云云。

㈣、李國隆其他上訴意旨略以：由卷附通訊監察譯文可知，黃昱維撥打吳鴻昇所持用之行動電話，向吳鴻昇表示「拿1 千」云云，並告知其在高雄市○○路，要求吳鴻昇送過來等語。

可見黃昱維與吳鴻昇就交易毒品之數量、地點均已達成合意，與伊無涉。

伊雖有開車載吳鴻昇前往高雄市○○路，惟伊與黃昱維之對話皆為討論黃昱維所在位置及行駛路線等問題，與毒品交易無關。

至於黃昱維證稱其係在吳鴻昇住處由李國隆交付海洛因，並收受新臺幣（下同）1 千元云云，則與事實不符，自不能作為伊有共同販賣毒品之證據。

又伊雖有提供注射針筒予黃昱維，但至多僅成立幫助施用第一級毒品罪，原判決未詳查實情，遽論伊以共同販賣第一級毒品罪，亦有可議云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠、關於黃昱維於105 年11月22日第2 次警詢及同日偵訊時之陳述何以具有證據能力一節，原判決已敘明黃昱維於原審審理時證稱：第1 次製作警詢筆錄係在高雄市政府警察局楠梓分局右昌派出所，第2 次製作警詢筆錄係在高雄市政府警察局楠梓分局，當時毒癮發作，只想快點做完筆錄，不記得警員有對伊說本案之情形等語，足見黃昱維於製作警詢筆錄時並無受警員誘導之情形。

且原審勘驗黃昱維第2 次警詢錄影光碟結果：黃昱維於製作筆錄過程中雖有精神狀況不佳，打哈欠，趴在桌上及坐在地上，一付昏昏欲睡的樣子，但對於警員詢問之問題均能回答。

另經勘驗同日偵訊錄影光碟結果：黃昱維坐著應訊，有2 次趴在桌上，有人穿便服背背包站在旁邊，拍黃昱維的肩膀提醒他坐好，黃昱維對檢察官所訊問之問題均能即時回答，其內容與筆錄相符等情，有上開勘驗筆錄可稽，因認黃昱維於警詢及偵訊過程中雖精神狀況不佳，然並未受到強暴、威脅、利誘或其他不正方法對待，且黃昱維對於所詢（訊）問之問題均能明瞭並回答，而所陳述之內容具體，並非以被動方式回應，亦無答非所問、語無倫次或胡言亂語情事，其精神狀態足以接受詢問，不影響其陳述之任意性。

另黃昱維並非於深夜製作警詢及偵訊筆錄，且第1 次警詢筆錄製作完成後，尚休息約3 小時，而其第2 次警詢筆錄及偵訊筆錄之時間各約十餘分鐘，亦難認黃昱維有遭受疲勞訊問之情形。

而黃昱維於第2 次警詢時所為之陳述，既與其於第一審及原審之陳述內容不符，原審審酌上開警詢筆錄既係出於黃昱維之自由意識，並未受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且其陳述時，吳鴻昇及李國隆並未在場，其證詞受污染之可能性較低，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明吳鴻昇及李國隆犯罪事實存否所必要，而具有證據能力。

至於黃昱維於檢察官偵訊時之陳述，已依法具結，雖黃昱維於偵訊時精神狀況不佳，但其當時意識清楚，並無顯不可信之情況，黃昱維並於第一審及原審到庭作證，經吳鴻昇、李國隆對其行使詰問權，其上開偵訊時之證述亦有證據能力等旨甚詳（見原判決第3 頁第3 行至第5 頁第15行），核其論斷，於法尚無違誤。

吳鴻昇及李國隆上訴意旨置原判決前揭明確論斷說明之事項於不顧，任憑己見，指摘原判決認定黃昱維於第2 次警詢及同日偵訊時之陳述具有證據能力為不當云云，依上述說明，顯屬誤會，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、關於原判決附表三所載吳鴻昇與李國隆共同販賣海洛因予黃昱維部分，原判決以卷附如其附表七所示之通訊監察譯文中提及「你能送過來嗎」、「拿1 千」、「拜託一下你幫我送一下，艱苦啦」等內容，核與黃昱維於第2 次警詢及偵訊時證稱：上開通訊監察譯文之內容係其向吳鴻昇表示要購買1千元之海洛因，所謂「艱苦啦」一語，係指其當時藥癮發作等語相符，並以吳鴻昇與黃昱維在上開對話中有提到毒品交易之暗語，可見黃昱維所證非虛，而認上開通訊監察譯文內容得以作為吳鴻昇與李國隆共同販賣海洛因予黃昱維之補強證據等旨甚詳（見原判決第8 頁倒數第6 行至第10頁第6 行），核其論斷，於法尚無違誤。

另刑事訴訟法並未規定檢察官必須於被告在場時始得訊問證人，並不發生被告於檢察官偵訊時得親自詰問證人之問題。

且李國隆於第一審法院羈押訊問時之身分係被告，並非證人，自無須具結，何況本件第一審業已將李國隆之身分轉換為證人進行交互詰問，並予吳鴻昇行使對質詰問權之機會（見第一審卷一第194 頁背面至第205 頁），自無損其訴訟防禦權之行使。

吳鴻昇上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，亦屬誤解，仍非合法之第三審上訴理由。

㈢、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

本件原判決以吳鴻昇所犯如其附表一編號1 至6 、附表二編號1 至2 ，及附表四編號1 所示販賣（及共同販賣）第二級毒品共8 罪及轉讓第一級毒品1 罪，暨陳志傑所犯如其附表二編號1 至2 所示共同販賣第二級毒品共2 罪，均不合於上述酌減其刑規定之要件，因而未依該規定減輕其刑，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第16頁第15至21行），且此為原審量刑裁量權之適法行使，尚難任意指為違法。

吳鴻昇及陳志傑上訴意旨任憑己意，漫指原判決就其所犯上開罪名未依上述規定酌減其刑為不當云云，亦屬誤解上揭法律之規定，同非適法之第三審上訴理由。

㈣、本件第一審判決就吳鴻昇所犯上開10罪，審酌刑法第57條各款所列事項，分別量處如其附表一至四各該編號所示之刑，並合併定其應執行之刑為有期徒刑19年，核無違法或量刑顯然失當之情形。

原判決以第一審判決對吳鴻昇所量之刑及所定之應執行刑，並無違法或不當，而予以維持（見原判決第16頁倒數第5 行至第17頁倒數第7 行），於法尚無不合。

吳鴻昇上訴意旨，漫指原判決維持第一審判決所定之應執行刑為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。

㈤、原判決依憑李國隆及吳鴻昇之供述（吳鴻昇與李國隆均供承吳鴻昇有以行動電話與黃昱維所持用之行動電話聯繫後，由李國隆駕駛自用小客車搭載吳鴻昇前往與黃昱維見面，開車期間並由李國隆以吳鴻昇所持用之行動電話與黃昱維聯繫彼此所在位置，嗣與黃昱維見面後，李國隆即開車搭載黃昱維返回吳鴻昇住處等情。

李國隆於第一審羈押訊問時並供稱：係吳鴻昇販賣海洛因予黃昱維，黃昱維打電話給吳鴻昇表示要海洛因等語）、黃昱維之指證，以及卷附如原判決附表七所示之通訊監察譯文（內容為黃昱維向吳鴻昇表示「你能送過來嗎」、「拿1 千」、「拜託一下你幫我送一下，艱苦啦〈指藥癮發作〉」等語）等證據資料，認定李國隆有與吳鴻昇共同販賣海洛因予黃昱維之犯行，已詳述其憑據。

對於李國隆辯稱並未與吳鴻昇共同販賣海洛因給黃昱維云云，如何不足以採信，亦於理由內逐一指駁論敘甚詳（見原判決第6頁倒數第5 行至第11頁倒數第4 行），核其論斷，於法尚屬無違。

李國隆上訴意旨置原判決上開明確之論斷及說明於不顧，猶執前詞，任意指摘原判決採證認事不當，並仍就其有無與吳鴻昇共同販賣海洛因予黃昱維之單純事實，再事爭辯，仍非適法之第三審上訴理由。

至於吳鴻昇、陳志傑與李國隆其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日