最高法院刑事-TPSM,107,台上,2246,20180607,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2246號
上 訴 人 吳金松
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花
蓮分院中華民國106年10月11日第二審判決（106年度原上訴字第38號，起訴案號：原臺灣花蓮地方法院檢察署105 年度毒偵字第1138號，105年度偵字第3691、3693、4032、4033 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論上訴人吳金松以販賣、共同販賣第二級毒品罪刑（共14 罪，均累犯，其中9罪各處有期徒刑4年、3罪各處有期徒刑4年4月、另2 罪分別處有期徒刑4年2月、3年8月，應執行有期徒刑11年，並均為相關沒收之宣告）部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。

量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決以行為人之責任為基礎，於理由欄說明第一審審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處如前揭之刑為無不合，且本件亦無從依刑法第59條減輕其刑之理由。

其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形。

上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其關於販賣第二級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

本件上訴人上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。

按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，就經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。

本件上訴人施用第二級毒品部分，原判決係維持第一審論處以毒品危害防制條例第10條第2項之罪，駁回其在第二審之上訴。

核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人此部分之上訴，為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 張 智 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 11 日